Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 32/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se impugna en apelación la sentencia de 10 de mayo de 2022, dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 30/2021 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 5. En ella se desestima el recurso deducido frente a la resolución de 9 de marzo de 2021, de la Presidenta del Instituto para la Transición Justa (ITJ), antes Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la resolución de 8 de abril de 2019, por la que se modifican condiciones y se establece nuevo importe de la ayuda concedida a la referida empresa. Ref. ADM/19/28/TE/0000919 CCV.

SEGUNDO.- Para la compresión de la cuestión suscitada resulta necesario referirse a ciertos antecedentes de la resolución aquí impugnada.

a) Mediante resolución de 14 de noviembre de 2017, el ITJ concedió a la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES DEL BIERZO, S.L. una subvención por importe máximo de 495.000 euros para la realización del proyecto " Construcción y puesta en marcha de una planta de fabricación y montajes de estructuras metálicas", sobre una inversión subvencionable de 6.934.391,98 € y un compromiso de creación de 9 puestos de trabajo, de ellos tres femeninos, dos juveniles y cuatro de mayores de 45 años, además de conservar los 40 existentes en la fecha de la solicitud, localizable en Cubillos del Sil (León), con base en la Orden IET/1158/2014, de 30 de junio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo, que promuevan el desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el período 2014-2018. Como fechas límite para la ejecución de la inversión y la creación del empleo se fijaron el 30 de junio de 2019 y el 31 de agosto de 2019, respectivamente, y como fecha límite para el mantenimiento tanto de la inversión como del empleo el 31 de agosto de 2022.

b) El 5 de enero de 2018, la demandante solicitó el cambio de ubicación del proyecto de Cubillos del Sil previsto inicialmente a Ponferrada, en terrenos ya a disposición del demandante. De modo que la inversión financiable pasó a ser de 1.756.541,53 euros como consecuencia de la supresión de las partidas de Terrenos, planificación y dirección de ogra y otras inversiones y la minoración sustancial de las partidas de bienes de equipo y obra civil. Se informaba, además, que los puestos de trabajo que pasarían a crearse serían de 15 en lugar de los 9 comprometidos inicialmente.

c) Mediante resolución de 8 de abril de 2019 el ITJ resolvió: en primer lugar, modificar la ubicación del proyecto presentado por ESTRUCTURAS Y MONTAJES DEL BIERZO, S.L. a un municipio incluido también en el anexo II de la orden de bases; en segundo lugar, modificar las partidas que componen la inversión subvencionable que se señala en 1.756.541,53 euros; y en tercer lugar, establecer la ayuda definitiva resultante de aplicar el porcentaje de ayuda inicialmente aprobado a la nueva inversión señalada determinando su cuantía en 125.387,79 euros.

d) Frente a dicho acuerdo se interpuso recurso de reposición que fue desestimado. En lo que aquí interesa, se rechaza que la modificación de la ubicación aprobada deba conllevar una valoración ex novo del proyecto. Tras recoger lo dispuesto en los arts. 10 a 12 de la a Orden IET/1158/2014, de 30 de junio, reguladoras de las bases de las ayudas, señala que "no puede pretender el recurrente, de forma contraria a derecho, por solicitar modificaciones de las condiciones en que se le otorgó la subvención, sean de la entidad que sean y que son sólo atribuibles al interesado, que se abra una nueva valoración adaptada a sus intereses particulares en un procedimiento de concesión de subvenciones que ya está concluso y resuelto"

Seguidamente reproduce el art. 23 de la Orden de bases, en la cual se admiten ciertas modificaciones establecidas en la resolución de concesión. Pero señala como ratio decidendi de la desestimación del recurso que:

El beneficiario solicitó la modificación de los capítulos incluidos en el primer proyecto presentado, con motivo principalmente de no haber adquirido los terrenos en que se preveía ubicar el proyecto en Cubillos del Sil trasladándose el mismo a otros terrenos y naves en Ponferrada que ya son propiedad de la empresa, modificación que ha sido autorizada por el instituto pues el proyecto que se subvenciona "Construcción y puesta en marcha de una planta de fabricación y montajes de estructuras metálicas" no modifica su esencia. Ahora bien, ello conlleva que la inversión subvencionable sea notoriamente inferior a la inicialmente prevista, con motivo de no ser necesarios los capítulos de Adquisición de terrenos, Planificación e ingeniería y Otras inversiones materiales, por el hecho mismo de emplazarse ahora el proyecto en unos terrenos y naves ya en propiedad de la empresa, quedando solamente las partidas de Obra Civil y Bienes de Equipo. Esta modificación sustancial en el importe subvencionable trae consigo, obviamente, que la cuantía de la ayuda sea asimismo inferior en la misma proporción, esto es, si se había concedido una subvención de 495.000 € que implica el 7,14% de la inversión entonces subvencionable de 6.934.391,98 euros, siendo ahora la inversión subvencionable de 1.756.541,53 euros, el mismo porcentaje anterior da como resultado objetivo señalar la cuantía de la ayuda en 125.387,79 €.

En cuanto a la modificación pretendida de ampliar los puestos de trabajo a crear desde los nueve comprometidos hasta quince, aparte del hecho de no estar prevista expresamente la ampliación de puestos de trabajo en las modificaciones permitidas por lo que el interesado la incluye en el apartado d) del citado artículo 23 "Cualquier otra modificación de condiciones (...) deberá ser autorizada por el Instituto (...)", no resulta coherente que con el mismo proyecto y además ahora con mucha menos inversión se pretenda que es necesario o posible casi duplicar la creación de nuevos puestos de trabajo, que, sin embargo, no se propusieron con la solicitud de la subvención; se aprecia claramente, por el contrario, la mera intencionalidad de compensar la minoración de la ayuda (como consecuencia de la minoración de la inversión subvencionable) con objeto de obtener la misma ayuda que la señalada en la concesión de la subvención. En todo caso, dentro de los márgenes de la norma de obligado cumplimiento, el hecho de que las modificaciones deban autorizarse por el instituto implica que éste tiene la facultad de efectuar las oportunas y objetivas consideraciones para determinar si procede o no conceder la modificación solicitada por el beneficiario.

e) Frente a esta resolución se dedujo recurso contencioso-administrativo, desestimado por la sentencia ahora impugnada en apelación ante nosotros. El Juez a quo acepta sustancialmente los argumentos de la resolución administrativa y señala:

La resolución cuestionada se entiende ajustada a Derecho a tenor de los fundamentos contenidos en la misma, en parte trascritos, sin que contra la misma quepa reproche alguno. La resolución concediendo la subvención, en el apartado 1.2 claramente indica que, la subvención concedida, su asignación presupuestaria y el porcentaje que representa sobre la inversión son las reseñadas en el Anexo, antes referido. Subvención que no puede desligarse, pues, de la inversión. También expresa dicha resolución que, en los supuestos de incumplimiento parcial o total de las condiciones establecidas en esta Resolución de concesión, se procederá a iniciar el procedimiento para la reducción o revocación de la ayuda en función de la relevancia del incumplimiento; que es lo sucedido en este caso tras poner de manifiesto por la actora los cambios de la inversión.

Se informa también que, en los supuestos de realización parcial de la inversión subvencionable establecida, se liquidará la ayuda definitiva, una vez acreditado el cumplimiento del requisito de empleo comprometido y establecida la ayuda máxima definitiva, en el mismo porcentaje de inversión subvencionable acreditada.

Sí cabe, conforme a las disposiciones contenidas en el RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, art. 64 ; y art. 23 de la Orden IET/1158/2014, de 30 de junio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo, que promuevan el desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el período 2014-2018, la modificación de las condiciones establecidas; pero no en los términos interesados por la parte actora. Modificación que ha de ser aprobada por el Instituto en los supuestos indicados en el citado art. 23, lo que sucede en el caso analizado al variar la inversión subvencionable.

La Orden IET/1158/2014, de 30 de junio habla de apoyo a la inversión; la que necesariamente deberá tenerse presente para calcular el porcentaje de la ayuda. Su art. 17 detalla lo que considera inversión subvencionable; indicando también que, para la cuantificación de los conceptos antes señalados, se establecen los criterios que se contienen en el anexo V de la orden. Como pone de manifiesto la Adm. recurrida; el procedimiento de concesión es un procedimiento competitivo que exige la comparación de los diferentes proyectos en el momento de otorgar las ayudas; y el incumplimiento de cualquiera de las condiciones impuestas en la convocatoria o en las demás normas aplicables o de las establecidas en la resolución de concesión, da lugar a la pérdida del derecho al cobro de la ayuda en los términos otorgados.

Se reitera que la resolución impugnada es ajustada a Derecho."

TERCERO.- Lo primero que hemos de hemos de aclarar es que, tal como se recoge en la resolución desestimatoria del recurso de reposición, la resolución originariamente impugnada no ha finalizado ningún procedimiento de reintegro, sino que dio respuesta a la solicitud de modificación de la subvención originariamente concedida, razón por la cual carecen de justificación los recelos manifestados por el apelante en el último de los fundamentos de la demanda.

CUARTO.- En el cuerpo del escrito promoviendo el recurso de apelación el demandante reitera una y otra vez la misma alegación. Que, siendo cierto que la concesión de la subvención se regía por el principio de concurrencia competitiva, tal principio no jugaría en el momento de la autorización de la modificación de la resolución de concesión individual de la subvención.

A partir de ahí, considera que es incorrecto calcular el importe de la nueva subvención mediante la aplicación del porcentaje que la subvención inicialmente concedida representaba sobre la inversión financiable, esto es, el 7,14 % previsto y reflejado en la resolución inicial de concesión. Se sostiene que el porcentaje indicado en la resolución inicial no habría sido aplicado sobre la inversión financiable para la obtener el importe de la ayuda concedida, sino que el proceso habría consistido en conceder una subvención de 495.000 euros sobre una inversión financiable de 6.934.391,98 euros aplicando los criterios de la Orden de bases, e indicándose luego que representa el 7.14 %. De manera que tal porcentaje no habría tenido papel alguno en la cuantificación de la subvención, sino que es, precisamente, la consecuencia de la concesión en una concreta y determinada cuantía.

De este modo sostiene que la modificación de la subvención como consecuencia de la disminución de la inversión financiable habría de conducir a la nueva evaluación del proyecto de acuerdo con los parámetros previstos en la convocatoria, si bien con el límite de que no podrá ser reconocida una cantidad superior a la inicialmente concedida por impedirlo el art. 23.c) de la Orden de bases, según el cual " en ningún caso, como consecuencia de modificaciones aprobadas se podrá aprobar una inversión subvencionable y una ayuda superior a las inicialmente aprobadas."

Razona también que, frente a lo afirmado por la Administración, la nueva evaluación como consecuencia de la modificación de las condiciones de la subvención es posible, pues está prevista en el art. 23 de la Orden de bases, en la cual se prevé que pueda ser autorizada una disminución del compromiso de creación de empleo "previo informe favorable del comité de evaluación de proyectos".

QUINTO.- La modificación de la subvención concedida está prevista en la Orden de convocatoria en los siguientes términos:

"Artículo 23. Modificaciones de condiciones establecidas.

Considerando que los proyectos presentados pueden plantear la necesidad de realizar cambios a lo largo de su ejecución, que puedan afectar a las condiciones establecidas, los beneficiarios podrán solicitar al Instituto modificaciones de las mismas, en los siguientes términos:

a) Si se trata de modificaciones de plazos, para la finalización de la inversión o para la creación del empleo, las solicitudes deberán ser formalizadas antes del vencimiento del plazo que se pretenda modificar. En estos casos, el Instituto revisará, si es preciso, las cuantías de las cantidades garantizadas mediante el depósito del aval en la Caja General de Depósitos, al objeto de requerir la aportación de una nueva garantía complementaria que cubra la posible ampliación del plazo establecido.

b) Si se trata de modificaciones en la composición de las partidas de inversión subvencionable establecidas, no será necesaria la autorización del Instituto, y las entidades colaboradoras podrán recoger en sus certificados de cumplimiento de condiciones aquellos supuestos en que las modificaciones de los diversos capítulos no superen el 10 por ciento de cada capítulo y que, en su conjunto, no incrementen la inversión subvencionable total aprobada. En todo caso, deberán respetarse las normas establecidas para la determinación de la inversión subvencionable. En el resto de supuestos, las solicitudes deberán ser expresamente autorizadas por el Instituto concedente de las ayudas.

c) Si se trata de modificaciones a la baja del empleo a crear comprometido por el proyecto, con carácter general se revisará igualmente a la baja la cuantía de la ayuda máxima aprobada, y sólo en circunstancias excepcionales podrá mantenerse dicha cuantía máxima, previo informe favorable del comité de evaluación de proyectos, sobre la base de que la causa que pueda generar la disminución del empleo a crear no pueda ser imputable, exclusivamente, al beneficiario de la subvención y que aquella responda a situaciones especiales.

d) Cualquier otra modificación de condiciones o de la titularidad de los beneficiarios deberá ser autorizada por el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, previa solicitud del interesado. En ningún caso, como consecuencia de modificaciones aprobadas se podrá aprobar una inversión subvencionable y una ayuda superior a las inicialmente aprobadas.

e) Una vez firmada el acta de comprobación de los proyectos sólo serán susceptibles de modificación las fechas de finalización del compromiso de mantenimiento del empleo y/o de las inversiones subvencionables, sobre la base de la existencia de circunstancias que justifiquen la ampliación del período establecido, para facilitar su cumplimiento y asegurar la continuidad del proyecto."

SEXTO.- Pa ra abordar la cuestión suscitada hemos de rechazar desde un principio la afirmación de la demandante, según la cual, la concurrencia competitiva agota sus efectos en la fase de concesión de la subvención, pues resulta patente que el principio de concurrencia competitiva con arreglo al cual se configura y concede una determinada subvención no se agota en el momento de la concesión, sino que proyecta o puede proyectar sus efectos a lo largo del desarrollo de sus distintas fases de ejecución en el sentido de que no puede quedar desvirtuado a lo largo de su desenvolvimiento sin una razón explícita o implícita en las reglas que la disciplinen.

En tal sentido, el art. 23.c) de la Orden de bases, permite que se disminuya el compromiso de empleo adquirido al concederse la subvención sin que por ello disminuya la cantidad concedida, pero sólo "en circunstancias excepcionales" porque "la causa que pueda generar la disminución del empleo a crear no pueda ser imputable, exclusivamente, al beneficiario de la subvención y que aquella responda a situaciones especiales". Es precisamente la concurrencia de circunstancias excepcionales la que justifica el mantenimiento de la subvención en niveles desacompasados con la concurrencia competitiva conforme a la cual se concedió.

Por lo demás, consideramos que, frente a lo argumentado por la apelante, de la exigencia en estos casos de un informe favorable del comité de evaluación no puede extraerse la consecuencia de que en todo supuesto de modificación de la subvención sea precisa una nueva evaluación. De hecho, el informe previsto en el precepto no se refiere a una nueva evaluación, sino a si la causa de la disminución del empleo se debe o no exclusivamente al beneficiario en lugar de a situaciones especiales. Reproducimos el precepto para una mejor compresión de nuestro criterio interpretativo:

"c) Si se trata de modificaciones a la baja del empleo a crear comprometido por el proyecto, con carácter general se revisará igualmente a la baja la cuantía de la ayuda máxima aprobada, y sólo en circunstancias excepcionales podrá mantenerse dicha cuantía máxima, previo informe favorable del comité de evaluación de proyectos, sobre la base de que la causa que pueda generar la disminución del empleo a crear no pueda ser imputable, exclusivamente, al beneficiario de la subvención y que aquella responda a situaciones especiales."

Ahora bien, tampoco creemos que de este precepto quepa sacar otras conclusiones que la excepcionalidad del mantenimiento del importe de la subvención pese a la disminución del compromiso de empleo. Más en concreto, no creemos que este precepto juegue ni a favor ni en contra de la posibilidad de que la modificación consiste en un aumento del empleo o en su disminución, sin perjuicio de que estas conclusiones acaso quepa derivarlas de otros preceptos de la Orden de bases. El inciso acabado de reproducir se limita a regular un supuesto concreto de modificación atribuyéndole unas consecuencias excepcionales. Nada más

En definitiva, acierta el Abogado del Estado cuando afirma en el escrito de impugnación que no cabe que la modificación autorizada suponga un aumento de la subvención, pero sí que no afecte a su importe o suponga una disminución. Efecto, añadimos nosotros, que cabe que se produzca como consecuencia de la alteración de cualesquiera de las condiciones de la subvención que sea efectivamente autorizada.

SÉPTIMO.- Sentado pues que el principio de concurrencia competitiva conforme al cual se concedió la subvención no puede quedar desvirtuado con posterioridad si tiene lugar la modificación de la subvención, estamos ya en condiciones de rechazar que la modificación de la inversión subvencionable, debidamente autorizada, deba llevar consigo la reevaluación del proyecto aplicando nuevamente las reglas de valoración fijadas en la Orden de bases.

Importa señalar que la pretensión del apelante es que se reevalúe el proyecto con la nueva inversión, pero sin alterar el empleo que se compromete a crear -nueve puestos de trabajo- pese a que se informa (sic) que se va a crear un número superior de ellos.

Pues bien, en el art. 12 de la Orden de bases, se establecen los "criterios de puntuación y ponderación para la priorización de los proyectos de cara a la selección de los mismos en función del presupuesto existente en cada convocatoria y, por tanto, para la aplicación de la concurrencia competitiva". Añadiéndose que "la ponderación de todos estos criterios se contiene en el anexo IV de esta orden, y se recogerán en un informe de priorización que se integrará en el expediente administrativo, en el que deberá figurar el desglose de la puntuación otorgada a cada proyecto, en aplicación de los mismos.

De manera que la reevaluación del proyecto que pretende la apelante llevaría consigo la alteración del resultado de la priorización del conjunto de quienes participaron en concurrencia competitiva y, de entre ellos, quienes resultaron elegidos como beneficiarios. Y es que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 LGS, en la concurrencia competitiva "la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios". Es decir, las subvenciones de este proceso fueron evaluadas unas en relación con las otras, y tal correlación no puede perderse con ocasión de su modificación ex post.

Ahora bien, una cosa es que la modificación de la subvención no pueda vulnerar el principio de concurrencia competitiva que rige la concesión y desenvolvimiento de la subvención, y otra muy distinta que este respeto no pueda ser salvaguardado de diferentes modos. Más en concreto, que la previsión de que "en ningún caso, como consecuencia de modificaciones aprobadas se podrá aprobar una inversión subvencionable y una ayuda superior a las inicialmente aprobadas", incorporada al art. 23.c) antes transcrito, no sea capaz de neutralizar los efectos pretendidamente lesivos del principio del que tratamos como consecuencia de la modificación de la subvención. Dependerá del modo en el que efectivamente se calculó la subvención para establecer la prelación entre los distintos solicitantes.

Acurre, sin embargo, que la entidad apelante no ha demostrado su tajante afirmación, según la cual el porcentaje de 7.14% sobre la inversión financiable no es el resultado de la evaluación efectuada por el comité técnico y luego aplicado a la inversión financiable, sino una mera información posterior sin incidencia en la concesión. Dicho de otro modo, no nos ha justificado que la subvención haya consistido en una cantidad concreta (que represente un porcentaje de la inversión financiable a otros efectos) y no en un porcentaje de la inversión financiable que, aplicado a esta, arroje una determinada cantidad (495.000 euros). Para ello hubiera bastado con explicitarnos la propia evaluación de su solicitud inicial efectuada en el informe de evaluación del comité, cosa que no ha hecho.

Desconocemos cómo se cuantifica la subvención una vez que se puntúan y ordenan las distintas solicitudes y la entidad demandante no nos ilustra acerca de que la concurrencia competitiva no se vería alterada por una nueva evaluación del proyecto subvencionado y el mantenimiento de la cuantía de la ayuda a que tal nueva evaluación diera lugar. Y no lo hace porque niega la premisa mayor (también opera aquí el principio de concurrencia competitiva), o, acaso porque no le resultaría favorable: lo desconocemos.

OCTAVO.- Por el contrario, la relación de ayudas concedidas (cuyo pantallazo se incorpora al escrito de apelación) y la resolución de concesión, expresan la ayuda en un porcentaje de la inversión financiable y la cuantifican en euros. Y aunque ciertamente ello podría tener un significado no inequívoco, nada nos justifica la apelante más allá de afirmaciones sin soporte alguno, siendo así que otros preceptos de la Orden de bases y de la resolución de concesión apuntan más bien (aunque no indefectiblemente) a la interpretación efectuada por la Administración.

Así, la resolución de concesión dispone que la realización parcial de la inversión, siempre que se haya cumplido el requisito del empleo, determinará la liquidación de la subvención en el mismo porcentaje de la inversión subvencionada acreditada. Se pone así de manifiesto la conexión directa entre subvención e inversión subvencionable, siempre partiendo del cumplimiento de la obligación de creación y mantenimiento de empleo.

Del propio modo, el art. 7 de la Orden, al regular la compatibilidad, clase y cuantía de las ayudas, dispone que:

"Para la estimación del límite de intensidad, todas las ayudas deberán calcularse en equivalente de subvención bruto (ESB). La intensidad de ayuda en equivalente de subvención bruto es el valor de la ayuda expresado en porcentaje del valor de los costes de inversión subvencionables, calculado en el momento de la concesión de la ayuda."

Finalmente, no cabe desconocer que, según reza la exposición de motivos y se deduce del conjunto de la Orden de bases, las ayudas reguladas en esta orden tienen como finalidad la de contribuir al desarrollo de regiones desfavorecidas como son las comarcas mineras del carbón, "mediante el apoyo a la inversión". De manera que resulta plenamente coherente que, si la inversión financiable disminuye con respecto a la inicialmente contemplada en la resolución de concesión, la subvención deba disminuir en proporción a aquella reducción, o lo que es lo mismo, que se mantenga el porcentaje de inversión ayudada.

NOVENO.- Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas a la apelante ex art. 139.1 LJCA,

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,