Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2653/2019 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo resolución procedente desestimación presunta de los requerimientos efectuados por la Junta de Andalucía a la Administración General del Estado, reclamándole el abono de las cantidades adeudadas por los saldos pendientes de pago del Fondo de Cohesión Sanitaria (FCS) y Fondo de Garantía Asistencial (FOGA), correspondiente a los ejercicios 2014-2018, por importe de 17,73 millones de euros, denunciando la supuesta inactividad de la Administración del Estado ex artículos 25.2 y 29 LJCA, consistente en no haber compensado, deducido o retenido de los pagos de los recursos del sistema de financiación autonómica a las CCAA con saldos negativos (deudoras), generados por la asistencia sanitaria prestada por las CCAA con saldos positivos (acreedoras) a personas desplazadas residentes de las primeras.

La demanda se basa en que con fechas 21 de Noviembre de 2016, 1 de Febrero de 2017 se formularon sendos requerimiento con el fin de lograr el abono del saldo pendiente de la liquidación definitiva del Fondo de Cohesión Sanitaria y Fondo de Garantía Asistencial (farmacia y atención primaria); posteriormente, con fecha 24 de Junio de 2019 formula requerimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, ante la existencia de un claro y mantenido supuesto de inactividad según lo establecido en el artículo 29 del mismo cuerpo legal.

Como consecuencia de la inactividad del Ministerio de Hacienda en proceder a la regularización y abono de las cantidades pendientes, que sí ha venido abonando el INSS en la parte que a este corresponde, la deuda acumulada a esta fecha es de 17.733 miles de euros. Tales cantidades, como se señala en el requerimiento, resultan de la diferencia entre las Transferencias devengadas según liquidaciones realizadas por el INSS, y las Transferencias que sí se han recibido.

La parte recurrente entiende aplicable el RD 1207/2006 y el RD Ley 16/2012 así como la Disposición Adicional Septuagésimo-Primera de la Ley 17/12 de Presupuestos Generales del Estado para 2013 que establece un sistema de compensación y que el importe resultante se distribuirá por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad entre las CCAA y el INGESA que presenten saldos netos positivos por la asistencia sanitaria prestada.

Este mismo sistema fue establecido por las leyes de presupuestos de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. Por lo que entiende que la INACTIVIDAD, por tanto, es manifiesta, ya que las cifras existen, son claras y no se han discutido en todos estos años, y la obligación legal, es, igualmente, indiscutible, como lo evidencia el dato de que en ningún momento se ha puesto en cuestión ni se ha negado nuestra legitimación reclamación.

SEGUNDO. - Tal como resulta de la contestación a la demanda, resulta que el Fondo de Cohesión Sanitaria y el Fondo de Garantía asistencial tratan de compensar tanto la asistencia sanitaria prestada a extranjeros en España (por aplicación de los convenios bilaterales) como la asistencia prestada por unas y otras comunidades autónomas (como motivo de desplazamientos) o por las recetas dispensadas en un territorio y que corresponden a otro territorio por haber sido prescritas por otra CCAA.

El FCS está regulado en el Real Decreto 1207/2006 y el FOGA está regulado en el Real Decreto-ley 16/2012, aunque está pendiente de desarrollo reglamentario.

Las Leyes Generales de Presupuestos de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 han fijado la forma de efectuar las liquidaciones correspondientes en sus correspondientes disposiciones adicionales: se trata de un procedimiento complejo en el que es necesario determinar primero los saldos positivos y negativos y que obliga a la intervención de las CCAA, el INGESA, la TGSS y el INSS.

Entiende el AE en la contestación que el papel de la Administración General del Estado es actuar como cámara de compensación entre países y, posteriormente, entre CCAA, para finalmente determinar qué CCAA tienen que pagar unas cantidades para que sean cobradas por otras, así como proceder al cobro de las deudoras para la satisfacción de esas deudas a las acreedoras, en los términos que la Ley prevé, no teniendo por tanto la AGE la condición de acreedor/deudor, sino de intermediario.

En cuanto al procedimiento de compensación (y según las Disposiciones de las Leyes de Presupuestos de cada año) resulta que el INSS, determina el saldo de cada CA por cuota global y gasto real. Si en una Comunidad, este saldo global es negativo, se lo comunica al Ministerio de Sanidad para su compensación, en su caso, con los saldos positivos de los instrumentos que dicho Ministerio gestiona. Si por el contrario este saldo de cuota real y gasto real es positivo, primero se deducirán los saldos negativos que le comunique el Ministerio de Sanidad en relación con el FOGA y el FCS-residentes (si los hubiera) y posteriormente satisfará a cada Comunidad el saldo neto resultante.

A continuación, los importes descontados por el INSS, éste los transfiere a una cuenta extrapresupuestaria que es gestionada por el Ministerio de Sanidad que posteriormente reparte entre las CCAA con saldo global positivo.

Resulta esencial constatar que el pago que realiza el INSS a las CCAA se produce porque el INSS gestiona la relación contable con terceros países en relación con los flujos financieros asociados a la atención sanitaria facturada y al tener España un saldo positivo con terceros países, cada año el INSS recibe ingresos de terceros países que reparte entre las CCAA de la forma indicada.

Por su parte, el Ministerio de Sanidad, con la información recibida del INSS continúa con el proceso de compensación de saldos hasta determinar el saldo global positivo o negativo pendiente de cada Comunidad del conjunto de mecanismos.

Anualmente, el Ministerio de Sanidad informa a la Comisión de Seguimiento del Fondo de Cohesión Sanitaria, creada por el Real Decreto 1207/2006, (art.11), de la distribución a Comunidades Autónomas e INGESA del resultado de la liquidación conjunta del FCS y FOGA y de los saldos positivos y negativos pendientes de regularizar. (Se han aportado por el AE con la contestación las referidas Actas donde constan los Acuerdos sobre la liquidación anual).

Llegados a este punto, resulta que las leyes de presupuestos establecen que "Por último, los saldos netos negativos por asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en España derivados entre CCAA y del Fondo de Garantía Asistencial y por gasto real que resten, serán compensados, deducidos o retenidos, según proceda, de los pagos por el Ministerio de Hacienda y Función Pública de los recursos del sistema de financiación cuando se cumplan las condiciones previstas para ello". Este inciso aparece en todas las Leyes de Presupuestos Generales que, desde el ejercicio 2013, han regulado esta materia, como antes hemos expuesto.

El problema es que para poder practicar estas compensaciones, deducciones o retenciones sin la conformidad de las CCAA con saldos negativos (deudoras) sería necesario que estuviese prevista la habilitación de retención en una norma con rango de Ley Orgánica, dado el carácter excepcional de los supuestos de retención, y esta circunstancia actualmente no se cumple. Esta conclusión la obtiene el AE de la aplicación de la STC 41/2016 por entender que las retenciones afectan a la autonomía financiera de las CCAA.

Se concluye en el apartado 36 de la contestación que el Ministerio de Hacienda y Función Pública no puede proceder a la compensación, deducción o retención de los saldos negativos resultantes de la liquidación y compensaciones previstas legalmente por los Fondos de Cohesión y Garantía Asistencial porque no se han dado las condiciones para practicar la compensación, deducción o retención sin la conformidad previa de la CA afectada, ni se ha acreditado en el procedimiento que exista conformidad de las CCAA con saldos negativos para ello.

Concluye el AE que según la normativa aplicable y la jurisprudencia constitucional consolidada, la AGE no puede efectuar la actuación que solicita la recurrente, sin el aval de una ley orgánica. Y que, en consecuencia, de aceptarse la argumentación de la contraparte se estaría conculcando el sistema constitucional.

No se niega que la actora tenga derecho a recibir la compensación por los saldos que exige, no obstante la forma en que lo solicita supone un claro proceder contrario al sistema previsto, optando por una actuación desleal con respecto al mismo. Ello es debido a que el Estado no tiene en ningún caso la condición de acreedor/deudor de las cantidades adeudadas, sino la función de cámara de compensación entre las autonomías.

De estimarse la argumentación de la actora, se está aceptando una vía de cumplimiento que quiebra el propio sistema previsto en la normativa vigente, por cuanto la actora sirviéndose de un vacío legal, pretende obtener unos ingresos de una forma contraria al régimen legal previsto.

Finalmente, entiende el AE que no hay inactividad (tal como señala el articulo 29 de la LRJCA) puesto que no puede alegarse la inactividad de la AGE, por cuanto como no podía ejercitar la facultad de retención o compensación, al carecer de ley orgánica para ello que le habilitase y carecer de acuerdo con las CCAA que habilitara a la retención, con lo que en ningún caso puede aceptarse la argumentación de contrario.

Por todo lo expuesto, el suplico del escrito de contestación fue del siguiente tenor literal: desestime el presente recurso contencioso administrativo o, subsidiariamente, resuelva conforme a derecho, de modo que, en caso de que se estime la demanda, dado que la Administración General del Estado no es deudora de las cantidades pendientes de cobro reclamadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía y pendientes de pago al resto de Comunidades con saldo final positivo, sino una mera intermediaria, se determine que se ha de retener de los recursos del Sistema de Financiación las cantidades pendientes a las Comunidades con saldos negativos deudoras, traspasando esos recursos a las cuentas extrapresupuestarias del Fondo para que por parte del Ministerio de Sanidad se pueda finalizar el proceso de pago de saldos positivos.

TERCERO. - En el presente caso se trata de dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente que fundamenta dicha pretensión en la desestimación por silencio del requerimiento dirigido con base en el artículo 29 de la LRJCA. Dicho precepto afirma que: "Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

Dicho precepto debe relacionarse con el artículo 44 de la misma norma cuando establece que: 1. En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada.

(...)

2. El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.

3. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

En el caso presente se produce una reclamación frente a la inactividad de la administración general del Estado cuando, al entender de la CCAA recurrente, debería haber abonado una determinada cantidad resultante de los saldos pendientes del Fondo de Cohesión Sanitaria y del Fondo de Garantía Asistencial; pero resulta que el procedimiento de abono de dichas cantidades dista mucho de ser sencillo y, por el contrario, exige el dictado de una LO que autorice la retención de saldos negativos de alguna de las Comunidades Autónomas.

Por lo tanto la desestimación de la demanda, que ya anunciamos desde este momento, derivará no del hecho de que la cantidad que se reclama no sea, ciertamente, adeudada, sino del hecho de que la Junta de Andalucía ha empleado para reclamar dicha cantidad un procedimiento que no es el adecuado ya que el artículo 29 de la LRJCA no puede ser utilizado para declarar la procedencia de prestaciones complejas que excedan de lo que es una prestación material o ejecución de un previo reconocimiento del derecho ya declarado.

En el caso que nos ocupa resulta que es necesario el desarrollo de una Ley Orgánica para que la Administración del Estado pueda llevar a efecto la retención de las cantidades adeudadas por las Comunidades Autónomas deudoras y dicho trámite no puede obviarse con un simple requerimiento de los previstos en el artículo 44 de la LRJCA en relación con el artículo 29 de la misma norma.

Efectivamente, la STC 41/2016, citada por el AE y que consta citada en el expediente es suficientemente clara en la exigencia de ley orgánica para la ejecución de la prestación que ahora se reclama y ello cuando afirma que: < art. 157.3 CE reserva a la ley orgánica la regulación de las relaciones financieras del Estado con las Comunidades Autónomas. Esta «Ley Orgánica -que en la actualidad es la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, de 22 de septiembre de 1980- aparece pues como punto de referencia para determinar la extensión y límites de la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas y las facultades que al respecto se reservan a los órganos centrales del Estado para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las competencias que la Constitución les atribuye» ( STC 179/1987, de 12 de noviembre , FJ 2).

Un régimen que permite al Estado, por un lado, retener las cantidades adeudadas por las Comunidades Autónomas a un tercero en las transferencias que corresponden a éstas por virtud del sistema de financiación y, por otro, ejercer una competencia autonómica mediante el cumplimiento por sustitución de aquellas obligaciones, afecta muy directamente a las relaciones financieras entre el Estado y las Comunidades Autónomas y, por tanto, penetra un ámbito material cuya regulación está reservada a la ley orgánica ( art. 157.3 CE ), sin perjuicio de que ésta pueda llamar a una colaboración con normas de distinto rango>>.

El artículo 29 de la LRJCA está previsto para actos que no exigen procedimientos previos de determinación; se habla de que "no precisen actos de aplicación ..." por lo que no es aplicable a un supuesto como el presente en que sería necesario determinar el contenido del acto que se pretende ejecutar por la Comunidad Autónoma recurrente.

Como resulta del Informe del AE en el Ministerio de Sanidad aportado como documento numero 6 con el escrito de contestación a la demanda: El procedimiento, por tanto, no resulta de aplicación automática en la medida en que está condicionado a que se cumplan las condiciones previstas para ello. Esta mención exige tener en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en la ley. De hecho, la Ley 17/2021, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en su disposición adicional septuagésima primera lo condicionó específicamente al cumplimiento de "las condiciones legales previstas para ello", desapareciendo en las leyes de presupuestos posteriores la calificación de tales condiciones como "legales".

Sin perjuicio de que deban concurrir también, en su caso, otras circunstancias, lo cierto es que la posibilidad de compensar, deducir o retener determinadas cantidades de los recursos del sistema de financiación autonómico, implica una incidencia directa en las relaciones financieras del Estado y las Comunidades Autónomas, cuya regulación está reservada a ley orgánica por el artículo 157.3 de la Constitución".

Es decir, el artículo 29 está reservado para exigir el cumplimiento de actividades de contenido material en las que no se discute ni el fondo ni el procedimiento.

Reproduciremos lo dicho por la Sección Tercera de esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 1354/2002 (apelación) cuando afirma lo siguiente en relación al ámbito de aplicación del artículo 29 de la LRJCA: A la hora de interpretar el artículo 29.1 de la L.J. que acabamos de transcribir resulta útil acudir al apartado V de la Exposición de Motivos de la ley jurisdiccional, donde se dice lo siguiente ( en lo que ahora interesa ) : << Por razón de su objeto se establecen cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho. --- Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas --- En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; --- Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. --- Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso contrario, lo que se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso >>.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ocuparse del artículo 29.1 de la L.J. en su sentencia de 24-7-2000 ( citada por la Administración demandada ), en la que ha dicho lo siguiente : << Entrando, por eso, en el examen de fondo de la pretensión ejercitada, nuestro punto de partida ha de ser el artículo 29-1 de la Ley de la Jurisdicción de 1998, que es el que delimita cuál puede ser el objeto del proceso dirigido contra la específica inactividad de la Administración que en él se regula y que, indirectamente, marca también la legitimación para accionar acogiéndose a este precepto, pues, entre otras circunstancias, de él se desprende que para obtener éxito en el mismo no es suficiente con ser titular de un interés legítimo, sino que es preciso ostentar un derecho, conforme a los requisitos que en él se ordenan para poder acudir a este remedio jurisdiccional frente a una inactividad administrativa. En efecto, dice el citado artículo que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar a la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Prescindiendo ahora del supuesto de los actos, contratos o convenios administrativos como origen de la eventual obligación cuyo cumplimiento puede exigirse acogiéndose al artículo 29-1, puesto que la que aquí se demanda se hace derivar directamente de una disposición general, --- en todo caso lo que no ofrece duda es que para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquél tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general >>.

CUARTO. - Esta Sala no puede por menos que sorprenderse de la conclusión que resulta del escrito de contestación del Abogado del Estado: "A modo de conclusión, debemos poner de manifiesto, por su especial relevancia para la resolución de la cuestión objeto de debate, que si bien le asiste la razón a la recurrente en las cantidades que le son debidas, no puede en ningún caso estimarse su pretensión de que sea el Ministerio de Hacienda quien abone las mismas. En caso de admitirse tal pretensión, se estaría adoptando una medida absolutamente contraria al ordenamiento jurídico, al régimen del Fondo de Cohesión Sanitaria y al mecanismo de compensación establecido, Teniendo como consecuencia que tenga que abonar dichas cantidades quien no es deudora de las mismas, con el consiguiente enriquecimiento injusto de las CCAA con saldos negativos. Si se determinase que el Ministerio debe pagar tales cantidades, solo podría así establecerse habilitando al mismo a practicar las retenciones oportunas a las deudoras".

Es decir, se reconoce que a la Comunidad Autónoma recurrente le asiste la razón de fondo pero, sin embargo, problemas de procedimiento y la exigencia de una Ley Orgánica que no se ha promulgado, impiden que dicho derecho sea efectivo. Obviamente, esta Sala se encuentra vinculada también por las razones de procedimiento y no puede declarar la efectividad de un derecho cuando se carecen de los medios jurídicos para hacerse efectivo.

En relación con ese razonamiento recogido por la propia Administración demandada, resulta que es cierto lo que se dice en el escrito de conclusiones de la parte recurrente en el sentido de que "Creemos que el Estado podría hacer lo que la Ley ya preveía, para proceder al abono a las Comunidades Autónomas con saldos positivos, y si hipotéticamente necesitaba habilitación legal de Ley Orgánica, así debió iniciar su tramitación, pero en todo caso, lo que es claro es que resulta insostenible esta perpetuatio sine die, y que ya es por más de 9 años, de la situación de inactividad ..."

Pero esta Sala no puede sustituir la actuación de la administración tal como resulta del artículo 71.2 de la LRJCA: 2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

Estos criterios obligan a la desestimación de la demanda y de las pretensiones sostenidas por la parte recurrente.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y dados los razonamientos de la sentencia, no procede efectuar imposición de las costas procesales de esta instancia.