Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1421/2021 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se dirige frente a la actuación administrativa que ha acordado que procede la jubilación por incapacidad permanente para el servicio del actor, policía de la Policía Nacional.

El recurrente fundamenta su escrito de demanda en unos motivos de impugnación que sustancialmente se formulan en los siguientes términos:

Primero, la caducidad del expediente, pues aun tomando en consideración la suspensión de los plazos administrativos decretados como consecuencia del Covid-19 en virtud del Real Decreto 537/2020, de 14 de marzo, se ha excedido el plazo de tres meses para resolver y notificar el expediente, toda vez que aquéllos se levantaron el 1 de junio de 2020 y la notificación de la resolución no tuvo lugar hasta el 2 de septiembre siguiente, amén que es más que evidente que durante la tramitación del expediente no se le ha notificado ninguna suspensión amparada en la petición de un informe preceptivo para resolver.

Y segundo, defecto de forma, arbitrariedad de la decisión, falta de motivación e indicios de desviación de poder, adoptándose la resolución de jubilación con error patente y como represalia, en relación con el contenido del acta -en la que falta la firma de uno de sus miembros, en concreto la de la especialista en psiquiatría- y el dictamen del tribunal médico de la policía y aquellos otros informes médicos de especialistas externos imparciales aportados con la demanda, que impiden apreciar válidamente la jubilación acordada, y el diferente proceder administrativo respecto a un expediente anterior de 2015.

La Administración demandada, por su parte, defiende la conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada, negando en primer término la caducidad invocada de contrario al no haber transcurrido el plazo de duración del procedimiento de tres meses teniendo en cuenta el tiempo en que estuvo suspendido por el estado de alarma (del 14 de marzo al 1 de junio de 2020) y aquel otro en que se recabó el informe preceptivo del Tribunal Médico, tanto el inicial desde el 27 de enero al 5 de marzo de 2020, como el ampliatorio desde el 25 de junio al 10 de agosto de 2020.

Además rechaza que las resoluciones no estén motivadas, porque no dejan lugar a dudas de las razones que las fundamentan, sin perjuicio de no ser compartidas, y seguidamente sostiene que lo que se plantea por el actor es una cuestión de carácter estrictamente técnico médico a resolver a la luz de los criterios y razones expuestas por los profesionales de la materia, en este caso por el Tribunal Médico normativamente previsto cuyas apreciaciones gozan de una presunción de certeza y razonabilidad.

Por último, que la aducida de contrario falta de firma de uno de los componentes del Tribunal queda salvada con la firma del Secretario y el visto bueno del Presidente, y que no hay desviación de poder.

SEGUNDO.- Co menzando con la invocada caducidad del expediente, ha de destacarse que como en cualquier otro procedimiento administrativo, la Administración ha de resolverlo expresamente y notificar la resolución final en el plazo previsto para ello en la correspondiente norma reguladora o, en su defecto, en el establecido subsidiariamente en la Ley de procedimiento administrativo.

Para el supuesto de que se incumpla el plazo, si se trata de procedimientos iniciados de oficio, resulta de aplicación el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que prevé distintos efectos según la clase de procedimientos de que se trate: el silencio administrativo negativo "En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables" (apartado 1.a), y la caducidad, "En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen" (apartado 1.b).

Pues bien, es criterio constante de esta Sección que la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio en los que se pretende determinar la suficiencia o insuficiencia de condiciones para que un funcionario desempeñe los cometidos del Cuerpo, Escala, plaza o carrera, faculta al interesado para poder entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo, debiendo descartarse la aplicación de la caducidad, pues lo cierto es que de estos procedimientos puede derivarse la constitución de una situación jurídica individualizada para el interesado, y en el caso de los policías nacionales, como se dirá, la continuación en actividad, la realización de actividades adecuadas a la insuficiencia que presente, el pase a la situación de segunda actividad o la jubilación por incapacidad permanente para el servicio.

Por tanto, no cabe hablar de caducidad del procedimiento de jubilación, como sostiene el actor, sino, si procede, de desestimación presunta por silencio administrativo, lo que hace decaer la argumentación contenida sobre este punto en la demanda.

A estos efectos, es cierto que iniciado el expediente el 23 de enero de 2020, se notificó la resolución final más allá del plazo de tres meses que se había indicado al interesado que había para resolver y notificar la resolución, siendo también cierto que el expediente, a tenor del artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, citada, estuvo en suspenso en dos ocasiones, una por la solicitud de dictamen preceptivo al Tribunal Médico correspondiente, y otra, por la consideración de una ampliación de la pericia, en su caso, a la vista de las alegaciones y documentación aportada por el interesado, pero sin que conste que se cumpliera la condición impuesta en el citado precepto de que se comunicara a aquél la solicitud del dictamen y la recepción del informe. No obstante, según se ha dicho, la consecuencia no puede ser la caducidad, sino entender producido el silencio administrativo negativo, lo que no aporta nada a este proceso, careciendo, por tanto, de efectos prácticos el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar la resolución sobre la jubilación.

TERCERO.- La jubilación es una causa de pérdida de la condición de funcionario de carrera de la Policía Nacional ( artículo 5.1), pudiendo ser apreciada, como en este caso, por declaración de la incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas la Policía Nacional ( artículo 5.2.c), preceptos ambos de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional.

En el supuesto de autos, el Acta de Tribunal Médico de la Dirección General de la Policía, de 18 de febrero de 2020, contiene el "dictamen de valoración de la incapacidad psicofísica para el pase a la situación de Segunda Actividad o Jubilación por incapacidad psicofísica" del actor, diagnosticando:

-"Trastorno adaptativo ansioso depresivo con tendencia a la cronificación por inadecuadas técnicas de afrontamiento".

-"Personalidad con rasgos obsesivos y dependientes".

-"Antecedente de baja psiquiátrica de larga duración".

Todo ello con tratamiento "Psiquiátrico" y "Psicoterapéutica", y en cuanto a la evolución previsible consigna: "Proceso cronificado de nula y/o incierta reversibilidad, por inadecuadas técnicas de afrontamiento, incompatible con la función policial", efectuando la siguiente propuesta: "Valorado el proceso de enfermedad, su evolución y pronóstico, así como el menoscabo producido en relación con su edad y a la actividad desempeñada, consideramos: Que el funcionario citado está imposibilitado totalmente para desempeñar las funciones propias de la Policía Nacional a la que pertenece, si bien no está inhabilitado por completo para toda profesión u oficio".

Dado traslado al interesado, presentó alegaciones que fueron contestadas por el mismo Tribunal Médico en informe de 10 de agosto de 2020 exponiendo, entre otras consideraciones, que "Toda la documentación relativa a la patología y procesos clínicos padecidos por el funcionario y aportados por el mismo, ya fueron valorados por el Tribunal Médico, así como la nueva información médica aportada en las alegaciones y la información clínico laboral disponible en su expediente clínico, derivada de las repetidas evaluaciones personales médicas y psiquiátricas efectuadas en su devenir clínico-laboral, estimándose que no procede modificación en el grado de incapacidad considerado". Concluyendo que "Una vez estudiadas por este Tribunal las alegaciones y en base a las anteriores consideraciones, se extrae que las mismas NO DESVIRTÚAN la propuesta emitida, no procediendo, limitándonos al ámbito que nos compete técnicamente, que se efectúe una ampliación de pericia".

Las consideraciones del referido órgano médico, que son las que constituyen el fundamento de la resolución administrativa recurrida, constituyen una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica" cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en las sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, 73/1998, de 31 de marzo, ó 40/1999, de 22 de marzo, por cuanto dichos órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

CUARTO.- Ante todo, debe advertirse que la falta de firma de uno de los miembros del Tribunal Médico -según refiere el actor el de la vocal especialista en psiquiatría, lo que no niega la Administración- en el acta y en el dictamen médico correspondiente, no puede conceptuarse sino como un defecto formal que no determina la anulabilidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, porque el acto no carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, en la medida en que sí figuran las firmas del presidente y del secretario, a quien corresponde "velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas" ( artículo 16.2 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público), con el visto bueno de aquel otro. Y tampoco dicha omisión ha dado lugar a la indefensión del interesado, que en todo momento ha conocido el acuerdo adoptado y ha podido aducir cuanto ha estimado conveniente al respecto, sin perjuicio de su desacuerdo.

Centrándonos ya en el fondo de la cuestión propiamente dicha, el actor reprocha al dictamen del tribunal médico su falta de motivación, lo que no es acogible visto su contenido, del que se desprende su carácter "razonado" ex artículo Quinto, 2.4 de la Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se modifican los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, atendida la consignación del diagnóstico médico y las conclusiones que de él se hacen derivar. Y como antes se expuso, de todo ello ha tenido cumplido conocimiento el actor, sin perjuicio de su desacuerdo.

Las pruebas aportadas por el recurrente a fin de desvirtuar las apreciaciones del Tribunal Médico son las que siguen:

-Informe médico pericial de la psiquiatra doctora Aurora, en el que tras entrevistar presencialmente al examinado los días 12 y 17 de noviembre de 2020, afirma que "no se observa ningún signo que pueda hacer pensar en cronificación de un estado anímico depresivo" y que su "exploración psicopatológica ... resulta rigurosamente normal", concluyendo en cuanto al trastorno a que estos autos se contraen, que "consiguió la remisión completa y la suspensión del tratamiento psicofarmacológico", por lo que "se inclina a pensar" que "no está incapacitado para la realización de sus actividades propias como Policía Nacional, en cuanto a que el trastorno adaptativo que le fuera diagnosticado se encuentra completamente resuelto en estos momentos".

-Informes de la psicóloga y de la psiquiatra del C.M. Cesantes que lo atienden desde el 13 de mayo de 2019, con un diagnóstico de "trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo" y "Trastorno adaptativo laboral", sujeto a tratamiento hasta los primeros cuatro meses de 2020, según los cuales en febrero de 2020: "En la actualidad está en fase de seguimiento considerando que está preparado para su incorporación a su trabajo"; Y en enero y febrero de 2020: "presenta franca mejoría, estando en estos momentos capacitado para la reincorporación laboral, estando en estos momentos en proceso de retirada de psicogénicos" y "estando actualmente estable y capacitado para la reincorporación laboral", respectivamente.

-Parte médico de alta por "Curación/Mejoría que permite el trabajo habitual" de 17 de enero de 2020.

Pues bien, la valoración conjunta de todo este material probatorio permite sostener que se ha desvirtuado la presunción del órgano médico a que antes se hacía referencia, pues de aquél resulta que más allá de la coincidencia de todos los profesionales intervinientes en el diagnóstico, existe una sustancial discrepancia acerca de la irreversibilidad del trastorno, condición necesaria ex artículo 28.2.c) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, al disponer que la jubilación por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, procede "cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad".

Y en este concreto aspecto, el Tribunal Médico sostiene, en solitario, que el proceso cronificado es "de nula y/o incierta reversibilidad, por inadecuadas técnicas de afrontamiento, incompatible con la función policial", valorando "el proceso de enfermedad, su evolución y pronóstico", pese a que en los informes de la psicóloga y de la psiquiatra que le venían tratando desde mayo de 2019 y en el parte médico de alta, se consideró, sin género de duda alguna, que estaba capacitado para su reincorporación laboral . Lo que además se ha venido a corroborar por la psiquiatra que elaboró el informe pericial aportado a estas actuaciones, que igualmente refiere la completa remisión del trastorno.

Por lo demás, ninguna relevancia jurídica ha de tener lo resuelto en un expediente anterior de 2015, por tratarse de un procedimiento distinto en el que se alcanzó la decisión que se tuvo por conveniente en atención a una dolencia por otra causa, con sus propias características y vicisitudes.

Y en cuanto a la desviación de poder, que el actor sustenta en la coincidencia temporal "de la conflictividad laboral por la desmantelación del servicio que se prestaba en las Dependencias de la Policía Nacional en Redondela, con la apertura de dos expedientes disciplinarios por escritos presentados" por el actor que acabaron con la sanción de dos días de sanción, y con otros sucesos, como la existencia de una investigación reservada a varios agentes por las situaciones de incapacidad temporal tras el suceso antes referido, y por los escritos presentados por esa parte "con la intención de mejora del servicio policial", que -dice- no fueron 75 y 80 como afirma la Administración, sino 25 desde 2016 a 2019, conviene recordar que la desviación de poder consiste en "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico", siendo características para su apreciación:

a) existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y

c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

En definitiva, la principal característica de la desviación de poder consiste en que la Administración, a la hora de desarrollar la actividad planificadora, se aparta del interés público que ha de presidir dicha actuación." ( STS de 2 de febrero de 2018, recurso 1448/2016).

Lo que proyectado a este caso supone rechazar esta alegación, pues la existencia de un clima de conflictividad laboral, en su caso, o al menos así percibido por el interesado, no permite afirmar que la actuación administrativa aquí impugnada responda a un fin distinto relacionado con dicha situación, "a modo de represalia" se dice en la demanda, visto que aquélla aparece fundamentada en datos objetivos, y que la actuación del actor que la Administración ha considerado constitutiva de infracción disciplinaria ha sido sancionada por tal vía, en cuyo seno y si a su derecho conviene, podrá hacer valer su discrepancia mediante los medios de impugnación correspondientes.

QUINTO.- De lo que se acaba de exponer resulta, por tanto, la estimación de la pretensión de anulación de la actuación administrativa recurrida y, en consecuencia, el restablecimiento de su situación jurídica individualizada ( artículo 31.2 de la LJCA) en los términos que se consignan en el primer apartado del suplico del escrito de demanda, de acordar la restitución y reposición del actor a su puesto de trabajo y condiciones laborales, de todo tipo, anteriores a la declaración de jubilación, y su derecho al abono de las diferencias retributivas que pudieran corresponderle desde que se declaró su jubilación el 19 de agosto de 2020, por adecuarse al criterio de esta Sección en asuntos similares (sentencias de 5 de mayo de 2021 -PO 2178/2019- y de 1 de diciembre de 2021 -PO 1211/2021).

En cuanto al daño moral reclamado, según el actor es "indudable y resarcible", y lo basa en la vulneración de derechos fundamentales ( artículos 23.2 - "derecho al cargo y a la inmovilidad"- y 24 de la Constitución ) y en el desasosiego, incertidumbre, angustia y estigmatización personal y profesional que la decisión combatida le provoca tanto en su esfera personal como entre los componentes del cuerpo policial.

La respuesta a esta pretensión viene dada por la aplicación del artículo 32 de la Ley 40/2015 , según el cual: " La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización" (apartado 1 in fine) . Y añade: "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas" (apartado 2).

Y en su interpretación, cabe aplicar aquí el criterio de esta Sección, recogido entre otras en nuestra sentencia de 1 de junio de 2022 (recurso 1062/2021), en la que dijimos: "Y en orden al daño moral, independientemente de la dificultad de su valoración económica con carácter de generalidad, la reposición al recurrente en la situación fáctica que ostentaba al tiempo de la tramitación del correspondiente expediente gubernativo, con reposición en su destino, y abono de haberes dejados de percibir, así como la satisfacción moral que dimana de la propia Sentencia que deja sin efecto la resolución definitiva del expediente gubernativo, se configura para este Tribunal como adecuada y justa reparación, sin que pueda añadirse una reparación crematística añadida".

A lo que cabe añadir que en cualquier caso, de un lado, la actuación administrativa recurrida -de la que se hace derivar el daño moral reclamado- resulta razonable, en cuanto basada en datos objetivos como es el dictamen del órgano médico, y razonada, aunque sea desacertada, y de otro lado, que no se aporta prueba alguna que acredite el daño moral en ninguna de las facetas a las que se refiere el actor.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las costas procesales no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,