Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1096/2020 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra las resoluciones de 4 de septiembre y de 5 de octubre de 2020, del TACRC, que estiman parcialmente los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por la entidad ahora codemandada contra la adjudicación a la aquí demandante de los lotes 2 y 6 del AM para la selección de empresas que presten servicios generales de limpieza y prestaciones relacionadas en las instalaciones del Ministerio de Defensa en territorio nacional, expediente 2019/JCMDEF/00000082, comprendiendo también la impugnación jurisdiccional las resoluciones de 21 de octubre y de 5 de noviembre de 2020, de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa, por las que, en cumplimiento de lo argumentado y decidido por el TACRC, la codemandada resultó adjudicataria de los referidos lotes 2 y 6.

En las resoluciones del TACRC, muy similares, se admite la competencia para resolver el recurso especial, la legitimación de la recurrente y la interposición en plazo, para comenzar realizando "ciertas precisiones previas", pues el objeto del AM "no es una sola prestación única perfectamente delimitada, sino varias prestaciones diferentes en algunas de sus características", tratándose de "servicios sujetos a régimen general diferenciado" y de "servicios sujetos a régimen complementario", debiendo formularse la oferta económica " en términos de precio singular para cada tipo de servicio", teniendo "una ponderación propia en el peso del criterio", lo que "según el importe del descuento permite obtener un mayor o menor número de puntos"; a este respecto, "los precios unitarios ajenos a los precios de mercado, inexistente o simplemente irrisorios o casi inexistente" no se compadecen con la regulación aplicable, que es lo que sucede con los precios ofertados de 0,01 euros, explicando la incidencia en la valoración de la oferta, más favorable al licitador que hace esa proposición, en detrimento de los restantes. Además, la apreciación de fraude de ley ha de hacerse caso por caso, al margen de que para determinar la anormalidad de una proposición puede atenderse al conjunto de la oferta económica presentada o a cada precio ofertado por cada servicio.

Realizadas estas observaciones, se analiza en primer lugar "el último motivo de recurso, por razones sistemáticas", ya que la retirada de la oferta de la entidad clasificada en primer lugar implicaría volver a clasificar las restantes lo que generaría que la de la ahora actora incurriría en temeridad, con las consecuencias subsiguientes, lo que no se admite por el TACRC.

Tras ello, se dilucida si la oferta de la adjudicataria se ha realizado en fraude de ley, formulando otras precisiones previas en el mismo sentido que las expresadas inicialmente, siendo decisivo para el fraude de ley que concurran los requisitos de esta figura, razonando que "la determinación de si los precios ofertados a las concretas prestaciones tipo licitadas cumplen los requisito legales y los establecidos en el PCAP y en concreto si el precio cero o casi cero es o no admisible por ser irreal, ficticio y en fraude de ley, debe hacerse en este caso atendiendo a cada precio ofertado a cada prestación tipo, en sí mismo, sin consideración a si es un precio descompuesto de un global o un mero coste de una prestación única con un único precio de forma que aquel precio inexistente o casi inexistente sería admisible porque se compensase con otros precios descompuestos integrantes del precio global".

Partiendo de ello, "La adjudicataria [ahora demandante] ha incurrido en fraude de ley al formular [...] precios de las prestaciones tipo del lote [2 y 6] por importes ficticios o simbólicos de 0,01 euros, que no cumplen ni respetan la estructura y composición de los precios unitarios de cada prestación tipo calculados por el OC según estimaciones de mercado, como exige la LCSP, y determinados en el PCAP, y por supuesto, no cubre casi ninguno de los costes estimados de la respectiva prestación tipo del lote, sin duda porque se imputan a los precios de otras prestaciones tipo o simplemente se formulan esos precios a pérdidas sin cobertura de la mayor parte de los costes que al oferente le supone la prestación licitada y sin fundamento técnico o económico que lo justifique".

Planteándose a continuación el efecto de las ofertas ilegales e inválidas, entendiendo que, en el caso, no se sigue, necesariamente, la exclusión de la entonces adjudicataria, sino que, al tener que considerarse que no se ha ofertado un precio al servicio tipo correspondiente, el "valor ofertado se corresponde con el máximo admitido, es decir, que no ha ofertado descuento alguno", razonando finalmente sobre la improcedencia de, en su caso, "declarar la oferta de la adjudicataria en presunción de anormalidad".

Siendo lo resuelto que "debe prosperar parcialmente la pretensión de anulación del acto de adjudicación del contrato a favor de la empresa Multianau, que se anula, pero sin exclusión de dicha licitadora, y sí con retroacción del procedimiento al momento anterior a la valoración de la oferta de dicha empresa para que se valore con arreglo al criterio precio u oferta económica considerando que los precios 0,01 euros ofertados a determinadas prestaciones tipo del lote [2 y 6] son ficticios y simbólicos, formulados en fraude de ley, no válidos, que se han de considerar ofertas sin precio a las correlativas prestaciones tipo del lote [2 y 6], que se han de entender ofertas al precio máximo respectivo [...]".

SEGUNDO.- En la demanda se pretende con carácter principal que se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones del TACRC y, seguidamente, de aquellas por las que el órgano de contratación adjudicó los lotes 2 y 6 a la codemandada, con retroacción de actuaciones al momento anterior al de los primeros actos y nueva adjudicación a la recurrente; subsidiariamente, se proceda a reconocer una indemnización por daños y perjuicios a la actora por la no adjudicación de dichos lotes.

Para sostener estos pedimentos se dice que "el objeto de cada uno de los lotes del AM es único, debiéndose valorar los distintos elementos que conforman la oferta económica [...] de manera conjunta", sin que exista fraude de ley por la circunstancia de ofertar precios de 0,01 euros para determinados servicios, discrepándose de la apreciación en la que se funda el TACRC de que el referido AM no establece un objeto contractual único, lo que impide valorar conjuntamente los distintos precios que conforman la oferta económica, puesto que, según la entidad actora, "el objeto y el precio del contrato relativo a cada uno de los lotes del AM son únicos, de modo que la determinación de si una oferta incurre o no en fraude de ley, debe efectuarse considerándola globalmente", no atendiendo al precio de cada servicio comprendido en el contrato, como resulta de: a) la determinación del precio mediante precios unitarios ( cláusula 38 del Pliego de cláusulas administrativas particulares -PCAP-, en relación con el artículo 309 y el 102.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-); b) el funcionamiento y la configuración del AM y de los contratos basados en él, no pudiéndose considerar los servicios sometidos a régimen general y a régimen complementario como prestaciones distintas, dado que son obligatorias prestaciones de uno y de otro régimen (cláusula 6 del PCAP), estando impedido evaluar de forma independiente el precio de cada una de las prestaciones; c) la ejecución de todas las prestaciones se efectúa por el mismo personal (cláusula 5.2, en relación con la cláusula 9, del Pliego de prescripciones técnicas -PPT-), lo que, por otro lado, impide apreciar el incumplimiento de la normativa laboral atendiendo sólo a uno de los servicios incluidos en el AM; d) la metodología de facturación y pago, previendo la realización conjunta de las distintas prestaciones (cláusula 39 del PCAP); e) la valoración también conjunta de los precios prevista en el modelo de oferta económica, que, entre otros extremos, prevé la consideración global de los descuentos, de manera que el mayor descuento en unos se compense con el menor en otros; y f) la viabilidad o anormalidad de las ofertas ha de apreciarse respecto del conjunto de las prestaciones y de los precios ofertados, debiendo atenderse a la oferta económica en su globalidad sin que pueda rechazarse por motivos distintos a los establecidos normativamente, señalando que, en el caso, las ofertas de la actora no estuvieron siquiera incursas en presunción de anormalidad, lo que es trasladable a la verificación de fraude de ley.

Tras ello, se explica que las ofertas presentadas por la recurrente en los lotes de referencia, en una valoración conjunta de cada una de ellas, se ajustan a la LCSP, sin que constituya fraude de ley la circunstancia de que el adjudicatario "preste casi gratuitamente alguno de los servicios a los que se refieren los precios unitarios" cuando, al final, "ha de pagar un precio con el que [...] obtiene un beneficio", compensando los precios en las distintas unidades, llegando a admitirse por la jurisprudencia "una oferta totalmente gratuita"; de la misma manera, el cumplimiento de la normativa laboral ha de verificarse atendiendo al conjunto de prestaciones realizadas, no sólo a algunas de ellas, añadiéndose el trato desigual con la codemandada, que siguió la misma estrategia, a saber, "incluir en su oferta precios unitarios sometidos al régimen complementario que, individualmente considerados, estarían por debajo de la estimación de costes del órgano de contratación, compensando el coste de éstos mediante una oferta más conservadora en los descuentos ofrecidos para los servicios retribuidos según el régimen general". Ello supone la concurrencia de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a) y e) del apartado 1 del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administración Común de las Administraciones Públicas -LPA-.

A continuación, se mantiene que las ofertas son conformes a los pliegos y no alteran el funcionamiento de la fórmula económica ni desvirtúan el resultado de las valoraciones, sin que se hubiera establecido ninguna limitación respecto al descuento que los licitadores podían ofrecer en sus proposiciones, recordando el principio de vinculación al PCAP, sin que el TACRC está facultado para alterar los pliegos.

De todo lo cual se sigue que no cabe apreciar fraude alguno en la actuación de la actora, "sino la estrategia propia de cualquier licitador que, en aplicación de lo estipulado en los pliegos, pretende presentar su oferta con la mayor competitividad para poder resultar adjudicatario de la licitación convocada".

Se alega también que el TACRC incurrió en incongruencia extra petita, pues los recursos especiales en materia de contratación se fundaron en fraude de ley y anormalidad de las ofertas en relación con las prestaciones sometidas al régimen complementario, no respecto a las sujetas al régimen general, siendo así que las resoluciones impugnadas extienden la decisión a estas últimas.

Igualmente se considera que el TACRC se ha excedido en sus competencias, pues, de hecho, modifica las proposiciones efectuadas ordenando la retribución de un servicio a un precio distinto al ofertado, llegando a unas consecuencias desproporcionadas y contrarias a una interpretación lógica de las ofertas de la entidad actora.

Por último, se expone la procedencia, en su caso, de conceder una indemnización calculada estimativamente conforme al porcentaje de beneficio industrial en relación con la oferta económica presentada.

TERCERO.- El representante en autos del Ministerio de Defensa -no del Ministerio de Ciencia e Innovación como por error se indica en algún pasaje de la contestación-, afirma la conformidad a Derecho de las actuaciones impugnadas, en concreto, de dicho Ministerio, que se ha ajustado a lo resuelto por el TACRC, recordando las explicaciones ofrecidas para mantener que no está ante un objeto contractual único, sino ante doce prestaciones tipo distintas entre sí en alguna circunstancia, cada una con un precio, de modo que "cada precio ofertado por cada prestación tipo es el precio propio de esa prestación tipo y lo es de forma principal en sí mismo", sin que pueda considerarse "como un precio unitario descompuesto de un precio global ni un mero coste del mismo".

Advirtiéndose que "ello es predicable no solo de los precios de la recurrente", sino también de la ahora codemandada, respecto de la que "la propia resolución determinó igualmente que se tuviera por inexistente el precio 0,01 que aparecía en una de las prestaciones y se atribuyera el máximo al igual que determinara para los precios de la recurrente".

Además, sin perjuicio de reiterar con frecuencia lo expuesto en las resoluciones recurridas, se presta especial atención a la vulneración de la normativa sobre costes laborales, que imperativamente han de incluirse en el precio y se insiste en que la oferta ha de comprender todos y cada uno de los servicios incluidos en el correspondiente lote, debiendo ser válida para todos ellos, resaltando la alteración que hace la demandante de la operativa de la fórmula de valoración de los precios ofertados.

CUARTO.- La sociedad codemandada, a la postre adjudicataria de los lotes 2 y 6 del AM, postula la desestimación del recurso contencioso-administrativo comenzando por mencionar la sentencia de 1 de diciembre de 2021, de esta misma Sala y Sección -recurso 1095/2020-, en la que se analizó la conformidad a Derecho de la exclusión de la demandante de otros lotes del mismo AM, en los que las proposiciones económicas siguieron un esquema similar, resaltando las consecuencias del incumplimiento de los costes salariales en los precios ofertados.

En esta contestación, se considera necesario analizar separadamente las circunstancias de cada lote en cuestión, pues entre ambos "existen notables diferencias" y las irregularidades atribuidas a la actora no conciernen a las mismas prestaciones en uno y otro, saliendo al paso de algunas afirmaciones que se hacen en la demanda, rechazando que se esté ante una única prestación con un único precio, como se infiere claramente de la Memoria justificativa del contrato y de la cláusula 1 del PPT, pues se recogen varias prestaciones, unas sujetas a régimen general y otras a régimen complementario, y cada una de estas prestaciones, con sus precios independientes, tiene su ponderación en los criterios de adjudicación de cada lote, sin que los servicios se abonen de manera integral (cláusulas 6 y 31, entre otras, del PCAP). Se rechaza, asimismo, la desigualdad de trato que se denuncia y se advierte de que el TACRC ha descartado que las proposiciones de la recurrente estuvieran incursas en presunción de temeridad, no siendo esa la causa de revocación de la adjudicación, ni aplicables al caso los parámetros para determinar tal presunción.

Seguidamente, se resalta la separación entre las prestaciones a desarrollar en el régimen general y las que han de hacerse en el régimen complementario, reiterándose que no existe "una única prestación", siendo diferente la ponderación de cada una de aquellas prestaciones, con apoyo en la Memoria justificativa y en el PCAP, según se infiere, además, de las "preguntas y respuestas" formuladas en el trámite previo, previendo el PCAP y el PPT diferencias según el tipo de prestaciones (cláusulas 6, 31 o 38 del PCAP y 5 del PPT).

Añadiéndose que el TACRC ha aplicado una doctrina consolidada llegando a una solución ajustada a Derecho "debido a que las ofertas de la

demandante se han realizado en claro fraude de ley, con el fin de deturpar la aplicación de los criterios de valoración, vulnerando el modelo previsto en la documentación contractual y en perjuicio del principio de igualdad de trato entre licitadores", existiendo "precios diferenciados vinculados a prestaciones distintas", vulnerándose por la actora, también, el artículo 145.5 de la LCSP, existiendo un "claro fraude de ley" en las ofertas por los lotes 2 y 6 y una doctrina administrativa consolidada sobre las ofertas de precios cercanos a 0 euros, diferenciando según se esté en el marco de prestaciones diferenciadas, como sucede en el supuesto de autos, o se valore un único precio, citando a este respecto una pluralidad de resoluciones del TACRC.

Asimismo, se realiza un análisis de las ofertas de la demandante, considerando que vulneran aspectos esenciales de la Memoria económica y del PCAP, detallando las irregularidades que dicha parte advierte en las proposiciones de la recurrente para los lotes 2 y 6, destacando que, en prestaciones con una ponderación relevante, no se formuló baja alguna y en otras se ofrecieron precios irreales, todo lo cual lo corroboraría el informe pericial acompañado a esta contestación.

Finalmente, se sale al paso de la incongruencia denunciada, ya que, pese a solicitarse la exclusión de las ofertas de la actora, el TACRC acogió una solución menos restrictiva y resolvió conforme a los términos de las ofertas y de las impugnaciones.

QUINTO.- Visto el planteamiento del proceso a la luz de las alegaciones de las partes, se hace necesario analizar en primer lugar la posible nulidad de pleno derecho que se postula por la entidad recurrente, si bien ha de resaltarse que, aunque constituye la pretensión principal de la demanda respecto de las dos resoluciones del TACRC y de los acuerdos de adjudicación de los lotes, sólo se fundamenta al respecto en relación con las primeras, entendiéndose concurrentes las causas de nulidad previstas en las letras a) y e) del artículo 47.1 de la LPA, consistentes, respectivamente, en que el acto lesione los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y en que se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

- La primera de las causas indicadas se ampara en lo que habría sido una arbitrariedad del TACRC, al dispensar diferente trato a la recurrente y a quien impugnó la adjudicación mediante los recursos especiales en materia de contratación, en concreto, "al considerar que la oferta de mi representada para ambos lotes incurre en fraude de ley por incluir precios ficticios y/o

simbólicos, mientras que no aprecia tal circunstancia en la oferta presentada por la recurrente OHL, quien también habría ofrecido notables descuentos en las prestaciones sometidas al régimen complementario", como los 0,01 €/m² y los 0,05 €/m² propuestos, respectivamente, por la recurrente y por la codemandada para el servicio de "limpieza adicional de viales y zonas exteriores por actuación" en el lote 6.

Ahora bien, de entrada, ha de advertirse de que las resoluciones del TACRC se limitan a los recursos especiales interpuestos en relación con los actos de adjudicación de los lotes 2 y 6 del AM, sin que en los mismos se cuestionaran las ofertas de la codemandada, allí recurrente, por lo que el trato desigual, de existir, se debería predicar de las resoluciones de adjudicación, en el caso de que a la actora se la hubiera aplicado lo expuesto por el TACRC en relación con aquellos precios y no se hubiere hecho lo mismo con los de carácter similar de la codemandada, por cuanto en las resoluciones recurridas se indica, con carácter general, "que un precio ofertado a una prestación tipo licitada por importe de cero euros o casi cero euros, es decir, precios inexistentes o irrisorios, no se ajusta a ni cumple la normativa de contratación sobre ese elemento del contrato licitado ni tampoco las determinaciones de los pliegos sobre ese elemento de la licitación y sobre la proposición y los términos de la oferta económica", lo que es aplicable a cualquiera de las proposiciones del AM de referencia.

Pero es que, según resulta del informe de 14 de octubre de 2020, de "valoración y clasificación de ofertas", respecto del lote 2, "En cumplimiento de la Resolución del TACRC se procede a realizar la valoración de los las ofertas

realizadas, tras la corrección de los precios unitarios ofertados con los importes 0,01 € (se han corregido tanto los precios ofertados por la empresa Multianau para los criterios CV115, CV116, CV117, CV124 y CV125, como los ofertados por las empresas Clece y OHL para el criterio CV117) y su sustitución por el precio máximo de licitación, sin descuento alguno", lo que luego fue asumido por el acuerdo de adjudicación de 5 de noviembre de 2020. Sin que se haya acreditado otra cosa con respecto del lote 6.

Por lo que ninguna arbitrariedad ni trato desigual se advierte.

- En cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, relativa a la omisión de la tramitación, es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -casación 3533/2007- y de 14 de febrero de 2012 -casación 567/2008-), ya que "requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental" (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 - casación 82/2008-).

Un mero examen del expediente administrativo revela la existencia de una tramitación que, además, resulta conforme a la normativa aplicable, por cuanto a resultas de las resoluciones del TACRC retrotrayendo las actuaciones para efectuar nuevas valoraciones reputando ofertas sin precio las que alcanzan 0,01 euros y, por tanto, como de precio máximo sin descuento alguno, así se hizo, con respecto a todas las proposiciones, adjudicando en consecuencia los lotes 2 y 6.

SEXTO.- La siguiente cuestión que ha de examinarse por razones de lógica jurídico-procesal es la relativa a la fundamentación de las resoluciones del TACRC, existiendo un doble reproche en la demanda que comprende la congruencia y las competencias ejercitadas.

- La congruencia es un requisito de las resoluciones administrativas (en general, artículo 88, y, para los recursos, artículo 119, ambos de la LPA) que también se exige en la resolución del recurso especial en materia de contratación que "estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones no conformes a derecho adoptadas durante el procedimiento de adjudicación [...], así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones [...]" ( artículo 57.2 de la LCSP). Supone, en lo que ahora interesa, una adecuada relación entre lo pedido y lo concedido, incluyendo los argumentos empleados al respecto.

En el supuesto de autos, la codemandada interpuso sendos recursos especiales contra los actos de adjudicación postulando la anulación de dichos acuerdos, la exclusión de la adjudicadora por haber realizado la oferta "en fraude de ley", al proponer "precios irreales para la totalidad de los servicios del régimen complementario" y, subsidiariamente, al considerar "que los precios unitarios ofertados por la entidad adjudicataria incumplen de manera clara las previsiones de reflejar los costes salariales derivados tanto de la subrogación como de los convenios colectivos", la excluya o declare la oferta "incursa en presunción de temeridad", con retroacción de actuaciones, así como, en el caso de lote 2, subsidiariamente también, declare que la oferta de la recurrente "se encuentra incursa en presunción de temeridad".

La cuestión la suscita la demandante por la circunstancia de que se interpusieron los recursos especiales en relación con precios ofertados de prestaciones sometidas a régimen complementario y el TACRC aplica el criterio que establece también a los precios ofertados en las prestaciones sujetas a régimen general.

En efecto, las resoluciones del TACRC, si bien comienzan analizando la concurrencia de los requisitos del fraude de ley en relación a "los precios de los servicios tipo sujetos a régimen complementario", los razonamientos discurren con generalidad, sin diferenciaciones en este punto del régimen de los servicios, detectando ofertas de la adjudicataria de precios por valor de 0,01 euros tanto en prestaciones de servicios sujetas a régimen general como en otras sujetas a régimen complementario del mismo lote (cinco de doce en el lote 2, de las que tres corresponden a servicios de régimen general y dos a servicios de régimen complementario, y a otras cinco de doce en lote 6, de las que dos corresponden a servicios de régimen general y tres a servicios de régimen complementario).

Sin embargo, el TACRC es plenamente consciente de la circunstancia advertida por la ahora demandante, pues, al plantearse el efecto de las ofertas ilegales e inválidas, expone, expresamente, a la luz de lo argumentado por la allí recurrente en el sentido de relacionar las prestaciones de régimen general y las de régimen complementario, ya que financia unas con otras, que: "con arreglo al principio de congruencia los efectos que derivan de esa calificación han de afectar a esos precios 0,01 euros ofertados a [...] las prestaciones sujetas a régimen complementario, que son los expresamente tildados de fraudulento por la recurrente, pero también han de extenderse por argumento a pari al concurrir los mismos motivos, a los otros tres precios 0,01 euros ofertados a sendas prestaciones tipo de las sujetas a régimen general".

Así las cosas, no puede reprocharse al TACRC ninguna incongruencia, pues, aunque los recursos especiales se centraban en los precios ofertados por las prestaciones sujetas al régimen complementario, era lógico, y así se infería de los mismos motivos de impugnación, que pudieran quedar afectados los de las prestaciones sometidas al régimen general, como así se constató, no siendo posible centrarse exclusivamente en unas, las de régimen complementario, obviando las otras, las de régimen general, dada la incidencia que ambas tienen en la oferta, sin que pueda admitirse que una manifestación de fraude de ley quede circunscrita a alguna ofertas y no afecte a todas las del mismo lote, habida cuenta de la finalidad perseguida por aquella institución, además de tratarse de un criterio que, como consecuencia de la retroacción de actuaciones para efectuar nuevas puntuaciones, afectó a todos los licitadores.

- Tampoco cabe admitir una extralimitación en las funciones que el TACRC tiene encomendadas cuando el precio de 0,01 euro ofertado respecto de las prestaciones de varios servicios, al no ser válido, por haberse formulado en fraude de ley, se reputa oferta sin precio, lo que conduce a aplicar el artículo 13 PCAP, a cuyo tenor, "En caso de no indicar oferta para alguno de los servicios se entenderá que el valor ofertado corresponde con el máximo admitido, es decir, que no se oferta descuento alguno".

Así es, por cuanto con esta consecuencia no se modifica la oferta de la aquí demandante, sino que se la depura jurídicamente, haciendo efectivos los, en palabras de la propia actora, "principios inspiradores de la contratación pública", y estableciendo la conclusión lógica prevista en el PCAP de que, al estarse ante una proposición inexistente, por no ser válida, se debe considerar que se ha ofertado el mayor precio, sin descuento, siendo, además, la solución que mejor se compadece con aquellos principios, singularmente, con el de libre competencia, no estando en juego la proporcionalidad de la proposición.

SÉPTIMO.- El examen de la procedencia de una valoración global, por todo el lote, como pretende la demandante, o unitaria, por cada prestación que comprende el lote, cual sostienen las resoluciones del TACRC y las codemandadas, requiere, a juicio de esta Sala no olvidar el contrato de referencia y la causa de la estimación parcial de los recursos especiales en materia de contratación.

En efecto, por un lado, se está ante adjudicaciones de distintos lotes de un Acuerdo marco, sistema de racionalización de la contratación en las Administraciones Públicas, que se celebra "con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un periodo determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada" ( artículo 219.1 de la LCSP), objetivo que ha de guiar la interpretación de las cláusulas que rigen tales acuerdos y su adjudicación, que no pueden identificarse exactamente con las aplicables a la adjudicación de los contratos basados en previos acuerdos marco.

Por otro lado, la celebración de un Acuerdo marco ha de seguir las normas de procedimiento contempladas en las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP ( artículo 220.1 de la LCSP), que contienen las reglas generales de preparación y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Publicas. Entre estas reglas se encuentran las relativas a las "ofertas anormalmente bajas" ( artículo 149 de la misma LCSP), que permiten que el órgano de contratación pueda excluir del procedimiento de licitación una oferta que, atendiendo a parámetros objetivos, presuma que resulte inviable, aunque para ello ha de seguir la tramitación del procedimiento legalmente previsto, que es de lo que se ocupó la sentencia de esta misma Sección de 1 de diciembre de 2021 -recurso 1095/2020-, que analizó la conformidad a Derecho de la exclusión de la también ahora demandante del mismo procedimiento de licitación del AM de referencia, en relación con los lotes 1, 3 y 4, y se acordó la adjudicación de dichos lotes a una tercera entidad, a diferencia de lo que ocurre en este proceso, en el que las resoluciones del TACRC expresamente rechazan que las ofertas de la demandante en los lotes 2 y 6 estén incursas en presunción de temeridad, lo que tampoco había sido apreciado por el órgano de contratación en su momento, a diferencia de las presentadas por otro licitador y, según se acaba de decir, como sucedió con la misma actora en otros lotes a los que también licitó. De lo que se sigue que las referencias a la regulación de las ofertas anormalmente bajas carecen de relevancia y no sirven en el presente asunto, en el que se cuestionan las proposiciones en un plano diferente.

En efecto, distinta de la aplicación de la figura anterior, típica, aunque no exclusiva, contractual, es la de una institución jurídica general, como el fraude de ley, a determinadas ofertas, que, sin contravenir directamente las previsiones en las que han de formularse, las burlan, que es lo que ha apreciado el TACRC que sucede con alguno de los precios ofertados por la actora en los lotes 2 y 6 del AM y que conduce a examinar la configuración de las proposiciones en dichos lotes, en concreto, si hay que atender al precio global, lo que permitiría compensar unos más bajos con otros, cual sostiene la demandante, o deben tenerse en cuenta los precios de cada servicio incluido en el lote, como mantiene el TACRC con el apoyo de las codemandadas.

OCTAVO.- La respuesta a la cuestión enunciada requiere acudir a la Memorias justificativa y a la económica, así como a los pliegos que rigen el AM, cuyo examen, a la luz de las alegaciones de las partes y del resto de la documentación obrante en las actuaciones, así como de lo que se ha venido indicando en esta sentencia, no desautoriza en modo alguno el análisis y la conclusión a la que llegan las resoluciones del TACRC impugnadas, en relación con el lote 6 y, en parecidos términos, con el lote 2, aunque, como hace la codemandada, hay que advertir de que, pese a sus notorias semejanzas, ambos lotes presentan algunas diferencias, como, por ejemplo, los precios máximos para cada una de las prestaciones que comprende.

En primer lugar, la Memoria justificativa del AM menciona diferentes prestaciones: "- Limpieza de edificios y locales, tanto sus zonas interiores y exteriores como las adyacentes. - Conservación y limpieza, atención al cliente en el uso de servicios, preparación de zonas de trabajo, lavandería, lencería, conservación de mobiliario y decoración, propios del sector de hostelería. - Recogida interna separada de residuos y traslado al punto limpio o local de almacenaje de cada instalación, o, en su caso, al lugar indicado para su retirada por los servicios del Ayuntamiento o la Administración competente. - Colocación, mantenimiento y retirada de unidades higiénico-sanitarias, así como de contenedores de residuos hospitalarios y de objetos punzantes y cortantes. - Servicio de lavandería y tintorería. Desinfección, desinsectación y desratización (DDD)", dividiendo los lotes en seis de ámbito geográfico y uno de ámbito funcional y explicando los criterios de adjudicación, en los que el precio es el de mayor peso, conteniendo indicaciones precisas para determinar el precio y para facturar los servicios, mensualmente, pero con desglose de "las prestaciones relativas al régimen general de prestaciones, los servicios de DDD y los servicios correspondientes al régimen complementario de prestaciones"

En segundo lugar, la Memoria económica del mismo AM explica que "los servicios de limpieza y las otras prestaciones incluidas en el objeto del AM se han agrupado en dos (2) regímenes. Un régimen general que contempla los servicios valorados en función de la superficie (expresada en m2) de las instalaciones que los requieran. Este régimen se aplicará para contemplar los servicios recurrentes y habituales que se precisen en cada instalación. Un régimen complementario que recoge otros servicios que serán valorados en función del tiempo (horas), peso (kilogramos) o superficie (m2) que se requieran. Este régimen se aplicará para contemplar servicios a demanda". Igualmente se menciona la forma de "estimación de los pesos relativos de cada término", en los que los costes directos del 90% se corresponden con los costes laborales del personal adscrito al servicio y se distingue el presupuesto anual de los servicios según sean de régimen general o de régimen complementario y en relación a los distintos tipos de instalaciones. Asimismo, se señala la ponderación para cada uno de los criterios según los precios de los servicios concretos, de régimen general (63%) en siete apartados, cada uno con su correspondiente ponderación máxima (que va del 45% al 1% según el servicio) o de régimen complementario (27%), en cinco apartados, también cada uno con su ponderación máxima (del 13% al 1%), más los criterios mediambientales (10%), de manera que "Para el reparto de las ponderaciones o pesos asignados a cada sub-criterio de precio se ha calculado el volumen de negocio previsto para cada unidad de ejecución o tiempo en cada lote, obteniéndose los porcentajes de peso de cada una de ellas sobre el volumen económico total de cada lote". En el anexo A se determinan los "precios unitarios máximos de licitación", en unas tablas que distinguen los servicios de régimen general, por un lado, y los de régimen complementario, por otro, individualizamente en cada lote.

En tercer lugar, el PCAP distingue entre las "prestaciones de servicios generales de limpieza" y las "prestaciones relacionadas" (cláusula 2), previendo un presupuesto máximo de cada contrato basado en el AM, que comprenda necesidades "respecto a las prestaciones a realizar bajo el régimen general" y "respecto a las prestaciones a realizar bajo el régimen complementario" (cláusula 6). Al establecer los criterios de valoración de las proposiciones, al igual que en la Memoria económica, se precisa la puntuación máxima de cada uno de los servicios comprendidos en régimen general y en régimen complementario, añadiéndose que "La oferta económica se valorará a través del descuento sobre el tarifario de servicios incluido en el Anexo C del PCAP-Tarifario de servicios de limpieza. Los licitadores deberán cumplimentar el Modelo de Presentación de Ofertas, hoja de cálculo en formato de fichero EXCEL, ofertando un valor para todos y cada uno de los servicios incluidos para el Lote al que desean licitar. Dichos valores no deben exceder los valores máximos recogidos en el Anexo C del PCAP-Tarifario de servicios de limpieza y en la propia hoja de cálculo [...] La oferta económica se valorará a través del descuento sobre el tarifario de servicios [...] calculado mediante la media ponderada de los valores ofertados empleando los pesos relativos indicados en la tabla anterior y en dicho modelo de presentación de ofertas", indicando la fórmula matemática para la puntuación, siendo la puntuación final "la suma de las puntuaciones obtenidas en los criterios anteriormente descrito para cada lote". Además, al justificar la elección de las fórmulas, se explica que "[...] para la valoración de las ofertas referidas al precio, una vez determinados los precios máximos de licitación (valores para los que la oferta obtendrá cero puntos) reparte los puntos en función de la baja respecto a los precios máximos establecidos" y que "Obtenido el descuento medio ponderado ofertado por cada licitador se pondrá en relación con el descuento máximo ofertado. Se establece un valor de referencia variable de un 10% como consecuencia de que el coste del servicio es mayoritariamente mano de obra del personal y se considera que éste coste asciende al 90 % del coste de servicio (estimándose un 6 % en concepto de costes indirectos y un 4 % de Beneficio Industrial)" (cláusula 13).

En cuarto lugar, los mismos informes sobre la valoración y la clasificación de las ofertas, tanto los iniciales como los que siguieron a las resoluciones del TACRC, con reseña de lo anterior, van identificando por lotes y, en cada uno de ellos, separadamente, las ofertas económicas de los licitadores, según cada una de las prestaciones comprendidas en régimen general y en régimen complementario.

NOVENO.- Cuanto se acaba de indicar revela que, como acertadamente se aprecia en las resoluciones impugnadas, se está ante una pluralidad de prestaciones de servicios, congruente con la caracterización de un Acuerdo marco, en las que el precio ofertado por cada prestación tiene su ponderación propia en el peso del criterio de valoración "precio", el más importante con diferencia, y, según el descuento correspondiente, sirve para conseguir más o menos puntos, por lo que un precio de casi cero para alguna prestación determina la obtención de, prácticamente, el total de los puntos asignados al servicio correspondiente; no se trata de un precio "descompuesto" o que forme parte desgajada de un precio total final, sino de un precio en sí mismo, ofertado por una prestación con sustantividad propia.

Además, el precio reducido hasta su más mínima expresión no cubre el coste del servicio, en especial, los salarios de referencia, pues "el coste del servicio es mayoritariamente mano de obra del personal y se considera que éste coste asciende al 90% del coste del servicio" (cláusula 13.4 del PCAP), si bien sirve para intentar evitar que se considere que el precio ha sido cero, es decir, que, en definitiva, no se ha formulado oferta con las consecuencias previstas en el PCAP, antes indicadas. En cualquier caso, tampoco la demandante ha explicado convincentemente cómo se compensarían las mínimas ofertas de algunos servicios, en régimen general y en régimen complementario, con las de otros, también de ambos regímenes.

Y es que no es lo mismo prescindir de los precios ofertados por cada servicio, en régimen general o en régimen complementario, y atender al precio final por el lote, como pretende la demandante, que tener en cuenta cada uno de aquellos precios, siendo esto último lo que ha de hacerse, habida cuenta de la influencia que el importe correspondiente tiene en la valoración de la proposición. Nótese que, de las ofertas de la demandante de los precios del lote 2 correspondientes a 12 prestaciones, 5 son de 0,01€ -3 de 7 de servicios de régimen general y 2 de 5 de servicios de régimen complementario-, ocurriendo algo parecido en el lote 6, en el que 5 de los precios correspondientes a 12 servicios también son de 0,01 € -2 de 7 de servicios de régimen general y 3 de 5 de servicios de régimen complementario-, y si bien se trata de prestaciones que no coinciden en uno y en otro lote, es evidente que lo señalado incide en el descuento medio ponderado y, en definitiva, en la puntuación final, máxime cuando no son muy grandes las diferencias entre las ofertas para cada lote formuladas por la actora y por la codemandada, no habiéndose acreditado lo contrario.

Sin que a lo que se ha expuesto se opongan las alegaciones desplegadas en la demanda, que ponen el acento en algunas cláusulas y prescripciones que no desvirtúan las anteriores consideraciones, proyectadas sobre las ofertas a los efectos de la adjudicación del AM, que es lo que aquí interesa y en lo que despliega todas sus consecuencias el principio de libre competencia, rectamente entendido.

DÉCIMO.- De cuanto antecede se sigue la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones.

POR TODO LO EXPUESTO