Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 982/2020 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 11 de junio de 2020 (R.G. 4264/2018), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR de Canarias de fecha 31 de mayo de 2.018 que desestima a su vez la reclamación económico- administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación de 8 de enero de 2.015 de la Jefa de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Canarias de la AEAT por la que se liquida una deuda tributaria de 3.934.090,34 euros, siendo de cuota 3.283.348 euros, y de intereses 650.742,39 euros, relativa al Impuesto de Sociedades, ejercicios 2008 a 2011, y anula la sanción impuesta.

SEGUNDO.- Queda acreditado en el expediente que:

1.- Las actuaciones inspectoras respecto del obligado tributario se iniciaron el 17 de mayo de 1993, por la Dependencia Especial de la AEAT de Canarias, teniendo las mismas carácter parcial, relativas al Impuesto de Sociedades 2008 a 2011, limitándose a la comprobación de operaciones vinculadas.

2.- En fecha 27.6.2013 se notifica la ampliación del alcance de las actuaciones, siendo de carácter general.

3.- En fecha 1.10.2014 se dicta acta de disconformidad A02 72458173. Previo trámite de alegaciones, las actuaciones finalizaron con el acuerdo de liquidación de fecha 8 de enero de 2.015, que regularizó una deuda tributaria a ingresar de 3.934.090,34 euros, siendo de cuota 3.283.348 euros, y de intereses 650.742,39 euros, relativa al Impuesto de Sociedades 2008 a 2011.

4.- Igualmente se impuso sanción por valor de 2.972.377,82 euros, por acuerdo de 24.3.2015, por infracción del art.191 y 195.1 de la LGT 58/2003. Interpone la actora reclamación económico- administrativa contra el acuerdo de liquidación y otra contra el acuerdo sancionador, siendo desestimada la primera, y estimada la segunda, por la resolución del TEAR de Canarias de fecha 31 de mayo de 2.018, que anuló la sanción y confirmó la liquidación impugnada. En fecha 4.7.2018 se interpuso recurso de alzada que fue desestimada por la resolución del TEAC de fecha 11 de junio de 2.020.

6.- Los hechos en que se basa la regularización, teniendo en cuenta que se ha basado en las operaciones entre las sociedades y los bonistas, y no entre empresas vinculadas, esencialmente son los siguientes:

6.1) La sociedad recurrente desarrolla actividad de "Alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia", prestando servicios de alojamiento a terceros en el marco de un conjunto de prestaciones relacionadas con un contrato de seguro llamado HPB que emite la sociedad inglesa HPB Assurance Limited, (HPBA).

La sociedad recurrente es filial del grupo empresarial HPBA.

HPBA es una empresa de la Isla de Mann autorizada por la Autoridades del Gobierno de Isla de Man de Seguros y Pensiones para llevar a cabo actividades de seguros. HPB se clasifica en el Reino Unido como un producto de inversión o seguro cuyo objetivo es el estipulado en la Ley de Servicios Financieros y Mercados de 2000, (FSMA) y la promoción y venta de HPB en el Reino Unido queda, por lo tanto, regulado por la Autoridad de Gestión Financiera.

6.2º) El seguro HPB es esencialmente " un seguro de vida y un producto de inversión". Así resulta de la respuesta del Gobierno del Reino Unido a la consulta sobre la normativa europea respecto al régimen de tiempo compartido que se implementó en Reino Unido en febrero de 2011.

6.3º) Todas las primas de HPB, una vez deducidas comisiones y gastos iniciales estipulados en el Documento de Póliza, se invierten en un fondo unitario de propiedades y valores que es el Fondo de Vida de HPBA.

Los bonistas invierten en el Fondo exclusivamente mediante la suscripción de pólizas de seguro de vida

6.4º) La obligación básica del bonista, una vez adquirido el bono, es decir, efectuada la inversión, es satisfacer una cuota cuatrimestral que cubre los gastos de administración incurridos por el Grupo HPB en la gestión de este Fondo.

Por su parte, la inversión en el HPB ofrece a sus bonistas las siguientes prestaciones:

i)Seguro de vida: la obligación esencial de la aseguradora consiste en el abono al beneficiario (o sus sucesores), al fallecimiento del asegurado (o del último de ellos en caso de que fueran varios los asegurados), de un capital mínimo garantizado, (consistente en un porcentaje sobre la inversión efectuada, el cual depende de la edad del asegurado fallecido) más otro variable, que depende del valor de su inversión en ese momento dado.

ii) Posibilidad de liquidar la inversión en cualquier momento: el bonista tiene derecho a liquidar o cancelar su inversión a cambio de su valor actual en cada momento dado.

iii) Ocupación de las denominadas "Propiedades Vacacionales": integradas por bienes con finalidad vacacional, sean estos inmuebles, muebles, como embarcaciones, roulottes, e incluso derechos relativos a vedados de caza y pesca. El disfrute de las propiedades en poder del Fondo de Vida HPBA por los bonistas está condicionado a que estén al corriente en el pago de todas las cuotas cuatrimestrales de administración. HPB utiliza un sistema de puntos que proporciona una garantía de protección frente a la inflación de precios del mercado turístico a cada inversión; favorece la estabilidad de unos altos niveles de ocupación durante todo el año, y a la vez potencia el incremento de la inversión por parte de los bonistas.

6.5º) La sociedad española recurrente, filial de la HPBA- era una de las que prestaba estos servicios de alojamiento vacacional en los inmuebles de su propiedad. Las propiedades que posee y explota la actora SL son una parte del Fondo, adquirido por HPBA con las inversiones efectuadas por los bonistas, y sobre el que los bonistas, conforme al documento de póliza y restantes contratos que regulan el HPB, tienen un derecho exclusivo de uso que se materializa por medio de un sistema de puntos directamente relacionado con la inversión de cada bonista.

El sistema funciona asignando al tomador inicialmente un Punto Vacacional por cada libra esterlina desembolsada en concepto de prima única; a mayor inversión en el producto, mayor dotación de puntos recibe el contratante. Esta asignación varía de año en año para atender a circunstancias tales como la entrada de nuevos tomadores al fondo y la inversión por el grupo en nuevas propiedades vacacionales, evitando así la dilución del derecho de cada tomador. El disfrute de una estancia en un determinado alojamiento requiere de la disposición por el tomador de un determinado número de Puntos Vacacionales que depende del enclave, tipo de alojamiento, duración de la estancia, así como en función de la temporada.

6.6º) Los servicios prestados por la actora a los bonistas no se perciben directamente de éstos, sino de son pagados por el HSBC Trust Corporate o TRUSTEES OF HOLIDAY o HPB Management Ltd. Todas del mismo Holding.

6.7º) La Inspección rechaza los precios aplicados por la demandante a sus servicios de alojamiento, sosteniendo que los precios declarados como ingresos están por debajo del valor de mercado de los servicios, produciéndose la desviación "en beneficio de la aseguradora matriz". Se aprecia que los ingresos incluidos por la ahora recurrente en sus autodeclaraciones, se corresponde a una infravaloración de los servicios prestados por la entidad, por lo que, si la base imponible sobre la que se calcula el tipo no es correcta por estar infravaloradas, las cantidades determinadas en las declaraciones también.

6.8º) La AEAT aprecia que en la comprobación de la base imponible no ha podido disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de las circunstancias, recogidas en los apartados a ), b y c) del artículo 53.1. de la LGT , lo que ha determinado la necesidad de acudir al sistema de estimación indirecta para precisar el valor de los derechos de ocupación de tales alojamientos.

6.9º Aplicando el método de estimación indirecta, la AEAT aprecia que el valor de los derechos de ocupación de cada una de las sociedades españolas titulares de las propiedades vacacionales tiene tres componentes:

i) Los "user charges". Gastos de estancia para compensar los gastos corrientes para la prestación a los bonistas del servicio de alojamiento. Incluyen el pago a conserjes, jardineros, gerencia y servicios, lencería, lavandería, luz y calefacción, impuestos locales, seguros y otros). Su importe los calcula HPB MANAGEMENT LIMITED para compensar los gastos corrientes para la prestación a los bonistas del servicio de alojamiento y los cobra a éstos.

ii) La amortización del inmovilizado (constituido fundamentalmente por inmuebles) que forma parte del coste de cualquier actividad y en particular de la explotación hotelera, pero que, en este caso, han decidido discrecionalmente no facturar al bonista destinatario del servicio.

iii) La valoración de los puntos vacacionales en poder de los bonistas que respalda cada complejo. Cada complejo "respalda" inversiones (1 Libra esterlina = 1 punto) equivalentes al resultado de multiplicar los puntos a entregar en cada una de las semanas del año por el número de unidades alojativas de los distintos tipos

Sobre la base de dichos ingresos estimados, se emite la liquidación impugnada.

TERCERO.- Objeto del recurso. Alegaciones de las partes. Opone la actora los siguientes motivos:

1.- Improcedencia del régimen de estimación indirecta.

2.- Improcedencia de la estimación de los servicios prestados por la actora.

La Abogacía del Estado interesa la confirmación de la resolución del TEAC y de la liquidación impugnada.

Para la resolución del presente recurso tomaremos como precedentes los expuestos, entre otros, en sentencias de esta Sala de fecha 26 de junio de 2.024, recurso 984/2020, así como de 10 de julio de 2.024, recurso 983/2020.

CUARTO.- Sobre la aplicación del método de estimación indirecta.

Como sabemos, el método de estimación indirecta "se aplicará solo cuando la Administración tributaria no pueda disponer de los dos necesarios para la determinación completa de la base imponible" por algunas de las causas previstas en el art.53.1 de la LGT 58/2003. La Agencia Tributaria ha tenido en cuenta lo establecido en el art. 53.1.a), es decir, "falta de presentación de declaraciones o presentación de declaraciones incompletas o inexactas", así como lo dispuesto en el art. 53.1.c) cuando se refiere al "incumplimiento sustancial de las declaraciones contables o registrales".

La resolución impugnada del TEAC, confirmando el criterio de la Inspección ha valorado que en las memorias la sociedad no se indicó que participaba en ninguna otra sociedad, ni tiene relación alguna con cualesquiera otras entidades con las cuales se pueda

establecer una relación de grupo o asociada".

En el pleito la recurrente admite su pertenencia al grupo, al igual que los informes que aporta. Entiende que ello no es suficiente para aplicar el régimen de estimación indirecta.

Lo cierto es que en ejercicios anteriores la contabilidad no se llevaba adecuadamente, y esto lo habían puesto de relieve los auditores respecto de las cuentas de 2004 a 2008 (folio 4 y 5 del acuerdo de liquidación), reflejando en los informes que " carecían de un sistema de control interno que asegurase el adecuado y oportuno registro de la totalidad d sus ventas y cuentas a cobrar". Por otro lado, si como veremos después, los ingresos declarados no eran veraces, y existía discrepancia en la facturación emitida y en las transferencias de divisas, así como la demandante no facturaba a los destinatarios el importe de los verdaderos servicios prestados sino por debajo de mercado, infringiendo el art.14 del RD 1514/2007, debe ser de plena aplicación el régimen de estimación indirecta, porque claramente se reflejaban anomalías contables que no respondían a la imagen fiel de la empresa conforme al art.53.1 a) y c) de la Ley 58/2003.

Todo ello conforme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias como las de 20 de noviembre de 2.014, recurso 3850/2012, 4 de junio de 2.012, recurso 209/2010, y 15 de diciembre de 2.018, recurso 4188/2007, entre otras, que se refieren a ls supuestos de no inclusión de los ingresos reales para justificar dicho régimen, así como del art.193.4 del RD 1065/2007, que es citado en el acuerdo de liquidación pese a lo que diga la actora, en el folio 25 y 26, en concreto, en sus apartados c) y e).

QUINTO.- Sobre el cálculo para la valoración de los servicios prestados.

La Inspección consideró que los precios facturados a los bonistas por la sociedad española no eran veraces, considerando que "el valor del servicio de ocupación de cada una de las sociedades españolas titulares de las propiedades vacacionales tiene tres componentes:

a).- Los user-charges;

b).- La amortización del inmovilizado;

c).- La valoración de los puntos vacacionales.

Siguiendo lo expuesto por la sentencia del TSJ de Baleares, de fecha 5 de febrero de 2.020, que estima correcto el importe estimado por la AEAT de los ingresos no declarados:

" Que los puntos vacacionales tiene un valor económico en sí mismo se desprende de que en el folleto informativo dirigido a los bonistas se contempla la posibilidad de que la aseguradora pague en efectivo a los bonistas los derechos vacacionales que no vayan a ser utilizados por los mismos. Por tanto, tales puntos o acumulación de los mismos tienen un valor económico que se canjea en dinero o en ocupación. Ocupación que ofrece la ahora recurrente y que constituye un servicio para el que en sus declaraciones no figura el correspondiente ingreso o contraprestación.

La recurrente discrepa de la anterior valoración con argumentos que procedemos a analizar:

1º) En primer lugar indica que es imposible que los ingresos de la demandante se determinen por referencia a los "usercharges" porque estas tarifas no son aplicadas ni recibidas por ella, conforme al contrato de seguro. Al respecto debe contestarse que los gastos de estancia para compensar los gastos corrientes derivados de la prestación a los bonistas del servicio de alojamiento, debe percibirlo la entidad que presta dichos servicios, es decir la recurrente. Que en el entramado de relaciones entre entidades vinculadas no está previsto así, ya lo hemos indicado. Lo relevante es que, en el cálculo del precio del servicio prestado por la recurrente, deben incluirse.

2º) En segundo lugar, respecto a la afirmación de que los volúmenes de operaciones contabilizados por la recurrente ofrezcan un resultado superior a los "usercharges" no altera los cálculos de la Inspección, pues los mismos no agotan todos los ingresos estimados.

3º) La afirmación de la recurrente en el sentido que la demandante no es parte del contrato de seguro de HPB con los bonistas, por lo que no se le puede repercutir como ingreso las ventajas que obtienen las empresas que comercializan dicho seguro, debe ser contestada en el sentido que este conjunto de derechos y obligaciones entre los bonistas y las empresas de HPB finalmente se traducen en unos derechos de ocupación temporal de las viviendas vacacionales y estos derechos tienen un valor. Y quien ofrece el servicio en contraprestación a este valor es la recurrente. Sin reflejarlo como ingreso.

4º) La recurrente aporta un estudio pericial sobre los ingresos correspondientes a establecimientos vacacionales de su categoría y zona, para con ello ofrecer un método alternativo de estimación indirecta. No obstante, sin negar que puede constituir también un criterio estimativo más al que se podría haber acudido, en realidad no conlleva invalidez del utilizado por la Inspección, más ajustado a la situación empresarial del establecimiento concreto, en relación a una singular forma de comercialización de las estancias turísticas que no está presente en aquellos otros que sirven de comparación en el estudio pericial de la demanda".

En este punto, la demanda se remite a los informes periciales adjuntados, por lo que debemos proceder a su examen. La demandante aporta tres dictámenes: uno referido a la operativa de todas las sociedades españolas (Informe 1); un segundo relativo a la operativa de la actora (Informe 2); y un tercero relativo a la comparación de los ingresos de la actora con otras entidades del sector, con el fin de acreditar que los ingresos establecidos por la Inspección a través del método de estimación indirecta son excesivos (Informe 3).

Conviene precisar que -como explica el Acuerdo de liquidación - a la hora de determinar la cuantía del servicio facturado por la sociedad española, lo razonable, será "como el servicio se presta por la sociedad española, habrá de considerarse como ingreso por su participación en el negocio la valoración de los derechos de ocupación". Es decir, cuanto se hubiese cobrado a un tercero por el disfrute vacacional prestado. Valoración que tiene, como mínimo, tres componentes: los user-charge, la amortización del inmovilizado y la valoración de los puntos vacacionales.

Procede que analicemos cada uno de ellos.

La actora factura a los bonistas por los "servicios específicos que se les prestan bajo demanda" -p 11 del Informe 2- y, además, por los user-charge. Lo singular del caso es lo que el perito califica como "peculiaridad del procedimiento de facturación" - Informe 2-. En efecto, "la gestión, liquidación y pago de las facturas por alojamiento se hace desde el grupo", es decir, no se emite factura para el pago por el bonista, sino que se emite factura por los user-charge por la sociedad española y luego otra sociedad del grupo emite otra factura a cargo del bonista con la cantidad que efectivamente paga. El perito preguntó la razón por la que se operaba de este modo y se le dijo que "por razones de operativa" ; es decir, el perito da por bueno que la sociedad española facture al bonista una cantidad y que otra entidad del grupo facture una cantidad distinta al bonista, es más, da por bueno, sin explicación alguna, que "el importe de los user-change que HPB Managemet factura al bonista y el bonista liquida en el Reino Unido converge en el fondo asociado a cada póliza, previo descuento de los gastos y márgenes previstos, y ésta a su vez cubre los pagos que se hacen por cargos por ocupación a las sociedades titulares de las propiedades vacacionales". Y afirma, sin más que "se supone que los flujos de entrada y salida mantienen la posición económica asegurando el equilibrio".

Es más, de las actuaciones se infiere los user-charge, que se facturan por las sociedades españolas y que no se entregan a los destinarios bonistas, tampoco se cobran específicamente,

sino que las sociedades descuentan su importe del importe global que les transfiere el Grupo, y ello en la cuantía que se estima adecuada para cubrir las necesidades financieras de las sociedades titulares de las propiedades vacacionales que ocupan los bonistas.

No obstante, en este caso, como también se explica en el acuerdo de liquidación, los denominados user-charge (gastos de estancia) son "ingresos calculados por HPB MANAGMENT LIMITED para compensar los gastos corrientes para la prestación a los bonistas del servicio de alojamiento" -conserjes, jardineros, lavandería, etc. Por ello, como hemos expuestos en las sentencias de 26 de junio y 10 de julio de 2.024, la Inspección dio por buenos los gastos indicados en hoja Excel por la recurrente, siendo corregido el error de no haber tenido en cuenta que los mismos incluían el IVA.

Por ello, como indica el TEAC, se puede concluir, que los user-charges facturados a los bonistas eran inferiores a los reales, aceptando así la apreciación del acuerdo de liquidación, como también se acepta la cuantía del importe total de aquellos en los ejercicios comprobados que refleja la Inspección, de modo que la actora no ha desvirtuado en ningún momento dicha valoración, ni siquiera con la pericial efectuada y aportada a los autos.

Por otro lado, las razones por las que la actora no aportó a la Inspección de los folletos sobre los user charge y que expone al folio 43 de la demanda, no pueden ser de acogida, al hacer supuesto de la cuestión y entender de forma del todo subjetiva que no entregó esos documentos porque entendía que no eran relevantes, ni servirían para justificar una estimación indirecta, además de hacer recaer en otra sociedad del grupo dicha responsabilidad.

2.- El segundo concepto que la Inspección examina es el relativo a la amortización de los inmuebles que también debe ser objeto de inclusión. Como se explica en los Informes de la actora, la Inspección toma el gasto por amortizaciones tal y como consta en la cuenta de resultados de cada una de las sociedades y los suma como mayores ingresos. En el propio acuerdo de liquidación se explica la posición adoptada por la Agencia Tributaria al razonar que " con independencia de que sea el bonista o la aseguradora, en función del contrato entre ambos quien venga obligado a asumir la totalidad o parte del precio del servicio de alojamiento que recibe el bonista, en las propiedades de vacaciones de las sociedades españolas, lo cierto es que la dotación a la amortización es un gasto directamente relacionado con el servicio prestado, y por tanto, la compensación de su importe ha de formar parte del precio del servicio" .

La Sala estima que, en efecto, esto es lo razonable. Dicho de otro modo, o bien se tiene en cuenta la amortización al facturar al cliente o " si es una obligación asumida por la aseguradora...(esta) tendrá que asumir los gastos derivados del beneficio de ocupación prestados al usuario que no se le cobran que son la dotación a la amortización y el beneficio empresarial".

Tan razonable es el criterio de la Administración que el Informe 2 reconoce que " estamos ante una argumentación que se mueve en el plazo de lo que debiera ser". No obstante, el perito afirma que debería haberse realizado un examen más profundo, examen alternativo que el perito no hace. En suma, es razonable sostener que la sociedad española, al facturar el servicio por la ocupación vacacional, debe tener en cuenta el gasto por amortización, cualquier empresario razonable así lo haría -salvo circunstancia excepcional que no se acredita- y lo lógico es que la prestadora del servicio tuviese en cuenta esta cantidad. Repárese, por lo demás, en que se preguntó expresamente sobre los costes de amortización al representante de la entidad que reconoció que no se incluían en los user-charge.

En definitiva, el propio perito termina por reconocer que, si bien, "las dos primeras partes componentes de la cuantificación" -user-charge y amortizaciones- " no pueden considerarse estimaciones de ingresos reales ...si pueden considerarse parámetros válidos para la valoración de los servicios de alojamiento".

3.- Donde se centra por lo tanto el debate y así lo reconoce el perito en sus conclusiones es en el tercer elemento o componente. Es decir, en los denominados "estimación de los ingresos por puntos vacacionales".

a.- En la demanda se dice que, precisamente, este componente merece "un capítulo aparte" y lo califica como "elemento (utilizado de forma) irracional", por parte de la Inspección. Destacando dos puntos en su crítica: por una parte, se dice que, respecto del número de puntos tomados, el actuario toma todos los puntos, lo que, en su opinión no tiene sentido. Por otra, discute el valor asignado a cada punto. No considera correcto tomar el valor de 0,05 por punto y entiende que en el peor de los casos debía tomarse el 0,0125 por punto. Como hemos venido explicando el argumento central del recurrente, que ya hemos desechado es que la estimación indirecta no es la vía adecuada, pero ya hemos explicado que, en nuestra opinión y salvo mejor criterio, si lo es. Debemos pues centrarnos en los otros argumentos.

b.- Lo que ha tratado la Agencia Tributaria es determinar cuál sería el precio que por la prestación de un servicio como el prestado abonaría razonablemente un tercero. La Inspección no ha podido acudir a comparables por la singularidad del servicio y ha tratado de reconstruir el precio que, al final, teniendo en cuenta los diferentes componentes parece razonable exigir. Ya hemos visto que dos de dichos componentes -user charge y amortizaciones- son tan razonables que el propio perito de parte termina por admitir su razonabilidad.

En relación con los puntos vacacionales la Administración parte de una idea también razonable. El bonista no disfrutaría del servicio de no haber abonado previamente las cantidades -primas- mediante las cuales obtiene puntos, por lo que es lógico tener en cuenta el valor punto a la hora de determinar el precio razonable que debería ser facturado por la sociedad española.

En el Acuerdo de liquidación se dice que la sociedad española "no incluye como ingresos de explotación la valoración de los puntos vacacionales que han de entregar los bonistas al registrarse para disfrutar de la estancia". Añade, además, la Administración que dichos puntos tienen un valor y lo tiene porque, de los folletos emitidos se infiere que el grupo da un valor al punto. En efecto, de la documentación aportada se infiere que el bonista que necesita más puntos vacacionales puede adquirirlos -hasta un 10%- y así se dice que el coste de estos puntos para un bonista cualificado será del 7 % "del número de puestos vacacionales obtenidos"; y de un 14% para el bonista "no cualificado". Si de lo que se trata es de vender puntos -al bonista le sobran- la compañía ofrece la posibilidad de pagar los derechos de vacaciones hasta un máximo del 5% de las primas únicas recibidas en relación con el bono. En junio de 2013, la cantidad ofrecida es del 1,25%. Por lo tanto, afirma la Inspección y tiene razón, hay "cuatro valoraciones para los puntos vacacionales el 14%, el 7%, el 5% y el 1,25%" -el promedio es 6,81-. La Inspección ha tenido en cuenta la totalidad de los puntos de vacaciones, es decir, 359770.830. Si esos puntos se valoran el 1,5% el valor es de 539.562,45 -creemos que hay un error en el cálculo, pues el porcentaje no es del 1,5%, sino de 1,25%-; si es del 5% de 1.978.541,5; si lo fuese del 7% de 2.517.958,1 y si, por último, fuese del 14% de 5.035.916,2. Cantidades en libras.

Pues bien, sostiene la Inspección que no toma el porcentaje del 14 y el 7% por considerar que tienen carácter penalizador, pues lo que se busca es incentivar la aportación de nuevas primas únicas, es decir, no se prohíbe la compra de puntos, pero se penaliza, pues lo que le interesa al grupo es la aportación de primas. Por eso, los tipos del 7 y el 14% no reflejan adecuadamente el valor del punto.

También tiene carácter penalizador el tipo del 1,25%, pues no se quiere que el bonista venda puntos. Como se dice en el Acuerdo de liquidación " el negocio no es que la aseguradora sea quien compre los beneficios de ocupación, sino que sean utilizados por los bonistas".

En suma, la aplicación de los tipos del 7 y el 14% supondrían valorar el punto por encima de su valor y la aplicación del 1,25% por debajo. Por ello la Inspección toma como valor razonable el del 5% que es el máximo valor por el que el Grupo adquiriría puntos sobrantes de los bonistas. Es decir, toma el valor que se aleja de los porcentajes con clara penalización. En concreto, la cantidad correspondiente al 5% sería de 1.978.541,5 libras, es decir, 1.526.961,7 €.

El argumento utilizado por la Inspección puede gustar más o menos, pero, desde luego, en contra de lo que se dice en la demanda y en la pericial, es del todo razonable.

c.- Una vez que hemos explicado el criterio utilizado por la Administración estamos en condiciones de contestar los argumentos de la recurrente. Así:

-La pericial critica que se hayan tomado en cuenta la totalidad de los puntos que se corresponden con la disponibilidad de todas las propiedades y periodos (salvo los días en que los centros permanecen cerrados). Pero esta forma de proceder por parte de la Administración no es arbitraria. En efecto, el perito confunde los conceptos de disponibilidad y ocupación. Los puntos vacacionales tienen que valorar la disponibilidad a favor de los bonistas de las propiedades y periodos vacacionales. Disponibilidad que, en efecto, es del 100% en el sentido de que las propiedades vacacionales no pueden ser reservadas o utilizadas por el público, sino que sólo pueden ser utilizadas por los bonistas. Es decir, aunque la ocupación no sea del 100% la disponibilidad si lo es. De aquí que la forma de proceder por parte de la Administración sea correcta. De hecho, si los bonistas que tienen los puntos para reservar decidiesen no utilizar los inmuebles, estos se quedarían vacantes.

-En cuanto al porcentaje estimamos que la forma de proceder por parte de la Administración es también razonable -así lo entendió en su día el TSJ de Baleares-. En efecto, ya hemos explicado que los porcentajes del 7 y el 14% suponen una valoración por encima de lo razonable y el del 1,25% por debajo de lo razonable, por lo que acudir al valor del 5%, porcentaje además que básicamente se corresponde con la mediana, es razonable, pues parece reflejar el precio sin penalización, es decir, el precio real del punto. Téngase en cuenta que la estimación indirecta, por definición, es siempre aproximada y repárese también en que, si tenemos en cuenta todos los tipos aplicados, el medio es del 6,81 €, por lo que la aplicación del 5% tampoco puede considerarse excesiva.

-Estos nos lleva a la valoración del Informe 2. Con este informe se trata de demostrar que la valoración resulta excesiva. Ahora bien, los comparables que utilizan no son adecuados, por no tener la nota de la exclusividad. Precisamente por ello la Administración no acudió al uso de comparables. No pueden ser los mismos los precios cuando se realiza una oferta al público, que cuando se realiza a un número limitado de bonistas a los que se garantiza la exclusividad. Al margen de que el contrato HPB contiene una serie de especialidades que no poseen los comparables elegidos, antes hemos hecho referencia a las tres consecuencias básicas del contrato suscrito que no se limitan al disfrute de los inmuebles. Y es que, la estimación alternativa basada en muestras que obedecen a negocios que prestan servicios de ocupación abiertos al público, pero no incluyen la disponibilidad exclusiva, no puede considerarse más ajustada a la realidad que el método empleado por la Administración que ha calculado con los datos disponibles el valor de los servicios vacacionales prestados a los bonistas que se deducen del contrato de HPB.

Por ello, procede también desestimar este otro motivo de recurso.

SEXTO..- Las costas, con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA, han de ser impuestas a la actora, al haber tenido lugar una desestimación del recurso contencioso-administrativo.