Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1974/2021 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-Son antecedentes que se extraen del expedienta administrativo:

1.- Instruido el procedimiento de concesión de ayudas regulado en la Resolución de 25 de marzo de 2011 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (BOE 30 de marzo de 2011), modificada por la Resolución de 13 de Octubre de 2011 (BOE 15 de octubre de 2011), por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, así como en la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, modificada por la Orden ITC/2729/2011 de 10 de octubre, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 (BOE 24 de febrero de 2011 y 13 de Octubre de 2011 respectivamente), y de acuerdo todo ello con lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (B.O.E. 18 de noviembre), y en el Reglamento de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (B.O.E. de 25 de julio).

2.- Mediante resolución de 26 de noviembre de 2011 se concede la ayuda solicitada, para el <

Smartphones en zonas convergentes y transitorias>>.

3.- Con fecha 21 de marzo de 2017 se emite Certificación final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos, con resultado Conforme con desviaciones. En la misma fecha, 21 de marzo de 2017, se inicia el procedimiento de reintegro de ayuda, con apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones. La entidad beneficiaria solicita vista del expediente, no pudiéndose atender dicha petición hasta después de haber finalizado el periodo de audiencia. Por ello, se realiza una nueva apertura de trámite de audiencia el 26 de mayo de 2017.

4.- Con fechas 27 de marzo y 11 de abril de 2017, el beneficiario había presentado solicitud de acceso al expediente, suspensión y ampliación de plazo de alegaciones al Reintegro Parcial. Con fecha 13 de junio de 2017, la entidad beneficiaria ACADEMIA POSTAL 3 VIGO S.L. presenta alegaciones al Expediente de Reintegro Parcial.

5.- Con fecha 19 de febrero de 2018 se emite la Propuesta de Resolución de Reintegro Parcial. Con fecha 19 de marzo de 2018 se notifica la Resolución de Reintegro Parcial de 23 de febrero de 2018. . En dicha resolución se acuerda:

< artículos 37.2 y 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , con la siguiente distribución por beneficiario: ACADEMIA POSTAL 3 VIGO S.L. 35.774,71:......

Segundo.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución....>>.

6.- Con fecha 18 de abril de 2018 la entidad beneficiaria ACADEMIA POSTAL 3 VIGO S.L. presenta Recurso de Reposición contra la Resolución de Reintegro Parcial tras Certificación.

7.- Con fecha 7 de mayo de 2018 la Subdirección general de recursos, reclamaciones y relaciones con la administración de justicia realiza petición de informe relativo a Recurso de Reposición.

8.- Mediante resolución de 11 de junio de 2021, se resuelve el recurso de reposición desestimándolo en su integridad.

SEGUNDO.-Resulta de especial interés, para el presente supuesto, hacer referencia a la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 23 de junio de 2023, recaída en el procedimiento 1950/21. Dicho procedimiento se ha seguido a instancia de AP3 (aquí recurrente), EDUCATIC GAP PUE, S.L., CENTRO ESTUDIOS HOMOLOGADOS CASTILLA, S.L. Y G12 GRUPO EMPRESARIAL DE SERVICIOS, S.L. Como puede apreciarse se trata de las mismas empresas, salvo Centro de Estudios Homologados Castilla, S.L. que intervienen en el presente proyecto.

Pues bien, en dicha sentencia recogíamos:

<

"1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30. c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo».

En la resolución de 23 de febrero de 2018 la Administración razono lo siguiente: "La tramitación del procedimiento de reintegro cumple con lo establecido en el artículo 42 de la le 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones. El apartado 4 del citado artículo establece que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Por tanto, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro finaliza el 26 de mayo de 2018, doce meses después de la fecha del acuerdo de iniciación, el 26 de mayo de 2017.

Asimismo el expediente de reintegro se ha iniciado dentro del plazo de cuatro

años de que dispone la Administración para reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con el artículo 39 de la ley 39/2003 de 17 de noviembre General de

Subvenciones, y que finaliza por tanto el 31 de marzo de 2017, considerando para su cómputo desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario y que finalizó el día 31 de marzo de 2013."

La parte actora alega la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2023, dictada en el recurso de casación 4104/2021 . En esta sentencia se establece la siguiente doctrina: "estando en curso un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones en el que todavía no se ha cumplido el plazo de caducidad, no es posible abrir otro sobre el mismo objeto sin haber cerrado previamente el anterior mediante la resolución expresa que resulte procedente." Y añade el Alto Tribunal: "Por otra parte y de conformidad con lo declarado en las sentencias de 22 de octubre y 19 de noviembre de 2020 , habiendo transcurrido el plazo de caducidad de un procedimiento de reintegro, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida -por esa sola circunstancia y a reserva de la especificidad del caso concreto- la incoación de otro procedimiento con el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración al reintegro. Todo ello sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, lo que en materia de reintegro de subvenciones exige de la Administración antes de iniciar un nuevo expediente el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones de cualquier otro procedimiento anterior".

En este caso, hay que señalar con carácter previo que, el expediente de reintegro se ha iniciado dentro del plazo de cuatro años de que dispone la Administración para reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 39/2003, General de Subvenciones . Para resolver si se ha producido o no la prescripción alegada, es preciso resolver previamente si ha tenido lugar la caducidad del expediente, como alega la parte actora.

La parte actora alega que la Administración ha tramitado simultáneamente dos procedimientos, una lo inicia el día 21 de marzo de 2017 y no fue resuelto, otro lo

inicia el día 26 de mayo de 2017 y lo resuelve el día 23 de febrero de 2018, notificando la resolución el día 21 de marzo de 2018. A esta alegación de la actora, el Abogado del Estado contesta que ""Al revisar esta alegación se ha detectado un error en la redacción del apartado sexto de los antecedentes de hecho de la Resolución de Reintegro Parcial dado que se comunicó "con fecha 26 de mayo de 2017 se notifica de nuevo el inicio de un expediente de reintegro parcial y la apertura del trámite de audiencia", cuando sólo debía indicarse la apertura de trámite de audiencia del procedimiento de inicio de expediente de reintegro. En el propio documento apertura de trámite de audiencia, de fecha 26 de mayo de 2017, se comunica "fecha de iniciación del expediente de reintegro: 21/03/2017. Por lo tanto sólo se ha tramitado un procedimiento de reintegro, no dos como alega el beneficiario".

El examen del expediente administrativo permite comprobar lo siguiente: En la resolución de reintegro, efectivamente, ser recoge que "con fecha 26 de mayo de 2017 se notifica de nuevo el inicio de un expediente de reintegro parcial y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones".

La Administración alega que se trata de un error, y así lo razona en extenso en la

resolución por la que se estima en parte el recurso de reposición. En el expediente obra la resolución dictada por la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital el día 26 de mayo de 2017, notificada a las empresas beneficiarias de la Subvención litigiosa, y en el encabezamiento obra claramente lo siguiente:

"PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO DE AYUDA. NOTIFICACIÓN DE INICIO Y APERTURA TRAMITE DE AUDIENCIA REINTEGRO PARCIAL TRAS

CERTIFICACIÓN"

Y a continuación aparece en negrita: "Fecha de iniciación del expediente de reintegro" 21/03/2017 Es decir: de esta resolución resulta, sin lugar a dudas, que se trata de la

notificación de inicio y apertura del trámite de audiencia de reintegro parcial referida al expediente de reintegro con fecha de inicio 21 de marzo de 2017, y no se acuerda el inicio de un nuevo procedimiento de reintegro parcial o total que sustituya al anterior. En consecuencia, sólo existió un procedimiento de reintegro parcial iniciado el 21 de marzo de 2017.

En la sentencia de esta Sala de veintinueve de abril de dos mil veintiuno dictada en el recurso número 495/2018 , la Sala concluyó que era un solo expediente, en los siguientes términos: "En el caso de autos, al contrario de lo que se afirma por la resolución de reintegro y por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, no se han seguido dos procedimientos de reintegro distintos, uno de 16 de marzo de 017 y otro de 23 de mayo de 2017, sino que nos encontramos ante un solo expediente de reintegro.

Así consta resolución de incoación en la que figura la fecha de iniciación de

expediente de reintegro el 16 de marzo de 2017, con fecha de salida el siguiente día 17 de marzo de 2017. Al notificarse dicha incoación la actora solicitó vista del expediente el 31 de marzo. Una vez dada vista, se vuelve a otorgar nuevo trámite de alegaciones, por resolución de 23 de mayo de 2017, pero dicho nuevo trámite no supone la incoación de un nuevo procedimiento, pues en la resolución figura como fecha de iniciación la de 16 de marzo de 2017, y se justifica la misma señalando "Con fecha 17 de marzo de 2017 se publica notificación al expediente TSI-010104-2011-0068 por la que se inicia el expediente de reintegro parcial, abriéndose trámite de audiencia por 15 días. Habiendo sido solicitada la vista del expediente por el beneficiario del proyecto dentro del período de alegaciones del que disponía y no habiendo sido posible atender a su petición hasta días después de que éste finalizara, se emite nuevamente la presente notificación. El interesado puede formular alegaciones, en su caso, complementarias a las ya presentadas en el expediente de reintegro anterior y aportar cuantos documentos y justificantes considere oportunos".

Como se ha indicado, existe un solo expediente de reintegro el incoado el 16 de marzo de 2017, dándose por la resolución de 23 de mayo de 2017, nuevo trámite de alegaciones al no haber podido el beneficiario tener acceso al expediente solicitado en el plazo inicialmente otorgado para efectuar alegaciones. Pero dicho nuevo trámite de alegaciones no implica que se pueda volver a iniciar el plazo para dictar y notificar la resolución de reintegro."

En este caso no había transcurrido el plazo de doce meses cuando se dicta la resolución de reintegro, y las correspondientes alegaciones al respecto de la demanda deben serdesestimadas&g t;>.

La tesis que acabamos de reflejar es perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, pues se trata de las mismas fechas, con idéntica sustantividad, de tal forma que podemos también afirmar que no han existido dos expedientes, sino un único expediente iniciado en marzo de 2017 y resuelto dentro del año.

En definitiva, no existen dos expedientes, no hay prescripción al no transcurrir cuatro años desde el 31 de marzo de 2013 y no podemos apreciar vulneración del procedimiento establecido por fraude de ley al seguir dos procedimientos, que son los tres primeros motivos que incorpora la parte actora a su impugnación.

Junto a lo anterior, tampoco puede apreciarse que exista falta de motivación del segundo expediente, como pretende la actora pues dicho segundo expediente no se ha materializado en el caso examinado y, por tanto, no puede carecer de motivación.

TERCERO.-En cuanto a la inadmisión de medios de prueba y consiguiente indefensión, cabe señalar que la falta de prueba que sustenta este motivo, ha sido sustancialmente subsanada en el presente procedimiento judicial. Efectivamente, la actora solicitó la práctica de prueba y, entre las pruebas solicitadas, se incluían aquellas cuya denegación integra la queja de la actora.

En el presente procedimiento, mediante auto de 25 de octubre de 2023, se dispuso la práctica del aprueba solicitada por la actora, denegándose sólo en parte la misma, en los términos que constan en el ciato auto. Interpuesto recurso de reposición, por auto de 31 de enero de 2024, se desestimó el mismo, confirmando la denegación de determinadas pruebas, señalando esta Sala que dicha denegación era conforme a derecho: <

Abogacía del Estado- no se centra en el volumen de negocio o dimensiones de determinadas empresas o entidades, sino "que las entidades para las que prestaban servicios los alumnos excluidos eran entidades públicas, colegios oficiales,

fundaciones o asociaciones". Con ello se pone de relieve que la exclusión no viene provocada por el volumen de negocio, número de trabajadores o balance general, como pretende la prueba propuesta>>.

En definitiva, no podemos apreciar género alguno de indefensión desde el momento que las pruebas pertinentes han sido admitidas y practicadas.

Por lo que se refiere a la exclusión de alumnos en relación con el concepto de PYME, esta Sala ha mantenido y mantiene que no puede admitirse un criterio amplio de Pyme, admitiendo a entidades que ejerza una actividad económica, si cumplen con los requisitos de plantilla y facturación que define el Reglamento 800/2008.

Dicho motivo no puede prosperar, la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia 24 de junio de 2021, recurso 356/2018, cuyo criterio debemos mantener, en la que señalamos: "Respecto de los destinatarios de la formación, la Orden ITC/362/2011 recoge expresamente en su apartado 8 que las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (Pyme) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación de la Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre de 2010, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de minas de carbón no competitivas, así como a la formación de los trabajadores de las Administraciones públicas. Se trata de una norma específica contenida en las bases destinada a precisar el concepto de destinatario de la ayuda, que se contrapone al concepto amplio de beneficiario de la ayuda que propugna la recurrente, por lo que debe prevalecer el primero, lo que determina un incumplimiento de las obligaciones relativas a la elegibilidad del gasto financiable por el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones y justifica la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de dicha norma".

Por ello, entendemos que los trabajadores que son empleados de Fundaciones, Asociaciones, Colegios Oficiales, etc no pueden ser incluidos a efectos de la justificación, que es el criterio que ha sostenido la resolución aquí impugnada y que debemos, por tanto, confirmar. A ello no puede ser óbice el hecho de que la administración no haya minorado el número de trabajadores en convocatorias anteriores, pues apreciamos que el criterio correcto se aplica en el caso que examinamos.

CUARTO.-Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto el perceptor adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella. La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

De esta forma, el perceptor de la subvención se coloca en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a

someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello. Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Pues bien, en el expediente consta que la recurrente solicitó y recibió una ayuda del Plan Avanza, Subprograma Avanza Formación, acogiéndose a la convocatoria regulada por la Orden ITC/362/2011. En el cuestionario de la solicitud se comprometió a formar un número determinado de alumnos mujeres, discapacitados, inmigrantes y mayores de 45 años. Se recoge en la resolución: "El número de mayores de 45 años a formar según la solicitud era de 126 y el beneficiario ha justificado 64 alumnos mayores de 45 años, lo que supone un cumplimiento del 50,79%. El número de mujeres a formar según la solicitud era de 699 y el beneficiario ha justificado 267 mujeres, los que supone un cumplimiento del 38,20%. Por lo tanto se validan en total 888 alumnos, un 67,27% del objetivo inicial".

El carácter vinculante del Proyecto aprobado en los términos contenidos en la propia Memoria presentada por los solicitantes impide que estimemos este motivo. Tal y como afirma la resolución recurrida, del objetivo inicial de 1.320 alumnos se habrían incumplido las previsiones relativas a 494 alumnos, de modo que el cumplimiento de los objetivos se reduciría al 63,5%.

Tampoco puede ser óbice a lo anterior el hecho de que la administración no haya actuado de igual forma en convocatorias, pues apreciamos que el criterio correcto se aplica en el caso que examinamos.

Para finalizar, la actora pretende modular el porcentaje de incumplimiento en función de la distinta actuación de las distintas empresas intervinientes.

Por último, en lo referido al porcentaje aplicado y tal como señala la resolución objeto de recurso, el punto trigésimo primero, apartado primero, letra a) de la Orden ITC/362/2011, señala: "Cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una acción inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos y de las condiciones de otorgamiento de la ayuda, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los siguientes criterios: a) El incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la ayuda, de la realización de la inversión financiable o de la obligación de justificación, dará lugar al reintegro parcial de la ayuda asignada a cada beneficiario en el porcentaje correspondiente a la inversión no efectuada o no justificada."

Por una parte, puede resaltarse que el incumplimiento no es predicable de unos participantes en un porcentaje y de otros en otro porcentaje distinto, sino que el incumplimiento se refiere a los fines para los que se concedió la ayuda, lo que no permite diferenciar porcentajes entre los distintos participantes. El incumplimiento es global, con independencia de la participación de cada empresa. Por otra parte, el reintegro parcial se realiza en función del porcentaje correspondiente a la inversión no justificada, tratándose de un porcentaje común a todos los participantes en el proyecto.

QUINTO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte actora. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,