Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
13/06/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1534/2021 de 16 de mayo del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 16 de Mayo de 2024

Tribunal: AN

Ponente: MARGARITA ENCARNACION PAZOS PITA

Núm. Cendoj: 28079230052024100305

Núm. Ecli: ES:AN:2024:2716

Núm. Roj: SAN 2716:2024

Resumen:
IMPUESTOS ESTATALES:IVA

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso: 0001534 /2021

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 10793/2021

Demandante: BANCO SANTANDER, S.A

Procurador: SRA. BUENO RAMÍREZ, MARÍA JOSÉ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ

Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil veinticuatro.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 1534/2021 promovido por la procuradora de los tribunales D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., con la asistencia letrada de D. Pablo Fuertes Martínez, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2021, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa deducida contra la resolución con liquidación provisional dictada por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con fecha 30 de enero de 2018, por el Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 04/2017. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de noviembre de 2017 la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes inicia un procedimiento de comprobación limitada por el Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 04/2017.

El alcance del procedimiento se circunscribe a comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 80. Tres de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, respecto de la modificación de bases imponibles realizada mediante la expedición de facturas rectificativas por situación concursal de la sociedad deudora Bricoking S.A.

El día 30 de enero de 2018 se dicta resolución con liquidación provisional, de la que resulta la minoración del saldo a compensar declarado en 92.398,69 euros.

Formulada por Banco Santander, S.A. reclamación económico-administrativa, es desestimada por la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2021.

Ante ello, la citada entidad acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en un escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se " dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso- administrativo, anule y deje sin efecto la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 17 de marzo de 2021, con número de expediente 00-01213-2018, y la Resolución con Liquidación Provisional de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT 30 de enero de 2018, que aquélla confirma, con expresa imposición de costas a la Administración".

Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos, y evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones, seguidamente quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 14 de mayo de 2024, en el que así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de fecha 17 de marzo de 2021, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa deducida contra la resolución con liquidación provisional dictada por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con fecha 30 de enero de 2018, por el Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 04/2017.

La regularización efectuada por el órgano inspector consiste en la inadmisión de la modificación de bases imponibles realizada por la entidad al amparo del artículo 80.Tres de la Ley 37/1992, como consecuencia de la declaración de concurso de la entidad deudora BRICOKING S.A. mediante auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña de fecha 9 de diciembre de 2016, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 30 de enero de 2017.

En particular, en el marco del procedimiento de comprobación, al constar en la base de datos de la Administración Tributaria que con fecha 17 de octubre de 2017 la Administración Concursal emitió Informe definitivo relativo a dicho concurso, en el que no se recogen las facturas rectificativas expedidas por Banco de Santander S.A., se requirió a la referida administración a fin de que expusiera el motivo por el que no se habían incluido en el informe definitivo las facturas rectificativas expedidas por el acreedor Banco Santander, S.A.

En atención al requerimiento, la administración concursal manifestó que " el acreedor no comunicó los créditos/facturas cuyo IVA pretendía rectificar.

La administración concursal no puede reconocer facturas que rectifican otras facturas que ni tan siquiera le han sido comunicadas y por lo tanto tampoco han sido reconocidas, ni en el informe provisional ni en textos definitivos.

Esas facturas que pretende rectificar el Banco Santander, S.A ., no fueron comunicadas ni reconocidas y ni el informe provisional ni textos definitivos han sido impugnados por el Banco Santander, S.A.

Posteriormente el acreedor envía las facturas rectificativas, de las que esta administración concursal únicamente reconoce la factura rectificativa nº 0012027R, ya que rectificaba uno de los créditos comunicados por el acreedor en su comunicación (RENTING)".

A la vista de lo cual, la resolución con liquidación provisional concluye que las modificaciones de base imponible practicadas por la entidad Banco de Santander S.A. " son improcedentes por cuanto la administración concursal no le reconoce crédito alguno en relación con las facturas iniciales impagadas objeto de modificación, por tanto no es acreedora por los citados importes".

(...) No consta que la entidad Banco de Santander S.A. haya impugnado la lista de acreedores, que forma parte del Informe de la Administración Concursal y en la que se determina que no le reconoce crédito alguno en relación con las facturas iniciales impagadas objeto de modificación, y de lo que se deriva que no es acreedora por los citados importes.

La no impugnación mediante incidente concursal determina el mantenimiento de los importes y calificaciones establecidos en el Informe definitivo y su aceptación por parte de las entidades acreedoras.

La Administración solo puede fundamentar el procedimiento en los datos recogidos dentro del procedimiento concursal, en este caso el Informe definitivo de fecha 17 de octubre de 2017."

La resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2021, previa exposición de antecedentes, funda esencialmente la desestimación de la reclamación económico-administrativa formulada contra la anterior resolución con liquidación provisional en que:

«En el caso que analizamos, la inadmisión de la modificación de la base imponible se fundamenta en la falta de reconocimiento por parte de la administración concursal a la entidad de crédito alguno correspondiente a las facturas inicialmente impagadas que se pretenden rectificar con posterioridad.

(...)

Ante la ausencia de alegaciones de la entidad, y de conformidad con lo previsto en los artículos 85 y 86 de la Ley 22/2003, Concursal , relativos a la comunicación y reconocimiento de créditos por la administración concursal, y en los artículos 96 y siguientes de la misma ley , reguladores de la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, y de las consecuencias de la falta de impugnación, solo cabe confirmar la regularización practicada por la que se deniega la modificación de la base imponible correspondiente a créditos no reconocidos por la administración concursal.»

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la mercantil recurrente señala que la modificación de la base imponible tenía por causa el arrendamiento de la finca con referencia catastral 8466004BE7786N0001RZ que con fecha 10 de junio de 2008 Bricoking S.A. concertó con Grupo Ruiz-Esteller, S.L., y respecto de la cual se subrogó Banco Santander, S.A. en la posición de arrendador a consecuencia de la adquisición de la citada finca con fecha 27 de marzo de 2014.

Alega que el problema que se plantea es exclusivamente de interpretación jurídica, habida cuenta de que la AEAT, para aplicar el artículo 80.Tres de la Ley del IVA, no estaría atendiendo, como resulta del citado precepto, a la existencia -en este caso- de un arrendamiento y de unas cuotas dimanantes de las rentas, en cuanto operaciones sujetas al IVA, ni tampoco a los plazos de rectificación para cuando las cuotas no sean abonadas por el obligado desde la declaración del concurso de acreedores, sino más bien a un presupuesto distinto, cual es la existencia de un reconocimiento de dichas operaciones en sede concursal, sin cuya concurrencia entiende la Administración que no procede aplicar el citado precepto.

Considera que el proceder de la AEAT y el TEAC alterando el concepto de acreedor que resulta del contrato formalizado entre las partes al afirmar que la entidad "no es acreedora por los citados importes", y limitando el análisis tributario a los datos que resulten del procedimiento concursal es contraria a derecho, y, así plantea, en primer lugar, la imposibilidad de identificar el reconocimiento de un crédito en sede concursal con su existencia.

Razona esencialmente al respecto que la ley concursal no regula los requisitos de validez de los créditos sino, entre otras cosas, los efectos que pueda llegar a tener su inclusión o no en la masa concursal, al objeto de su reconocimiento y posterior realización y, con invocación del artículo 1091 del Código Civil, de los artículos 134 y 178 de la Ley Concursal y de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016, señala que " la no inclusión de un determinado crédito en la masa concursal de ningún modo significa ni la extinción ni la inexistencia de los créditos o relaciones jurídicas que no figuren en el inventario o en la lista de acreedores, y por tanto no son correctas las conclusiones de la AEAT, ratificadas por el TEAC (...)".

Argumenta a continuación sobre del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 80.Tres de la Ley 37/1992.

Señala que la AEAT requirió a la entidad la justificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el referido precepto y que dicha parte acreditó tanto la existencia de rentas dimanantes de un contrato, sujetas al impuesto, su reclamación y el impago de las mismas, así como que la modificación de las bases y la notificación al deudor -en este caso al administrador concursal- se hizo en el plazo legalmente fijado.

Y sostiene que la concurrencia de requisitos está suficientemente acreditada, lo que -dice- se ratifica por dos circunstancias: por el hecho de que ni la AEAT ni el TEAC manifestaron nunca objeción alguna a la justificación remitida y porque con posterioridad a la tramitación del procedimiento de comprobación limitada se recibió la sentencia 100/2019, del Juzgado de Primera Instancia de Vinarós (Castellón), desestimando la demanda de Bricoking, presentada a finales de 2016, que devino firme, y que acredita la existencia y vigencia del contrato de arrendamiento del que dimanan las rentas cuyas bases imponibles fueron modificadas por el impago de las cuotas.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso aduciendo esencialmente que el crédito del prestador de servicios debe ser reconocido en cuanto es un prius para trasladar dicho crédito a la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Señala que dicha Agencia es un tercero ajeno a la relación contractual entre el Banco Santander, S.A. y Bricoking, S.A., por lo que nada puede decidir sobre la existencia y exigibilidad del crédito.

Alega que, en virtud de la rectificación prevista en el artículo 80.Tres LIVA, la AEAT exige el IVA facturado por la prestadora de servicios -en este caso la arrendadora- directamente a la entidad concursada -en este caso, la arrendataria-, pero incumbe a dicha prestadora de servicios realizar las actuaciones necesarias para que su crédito se reconozca en el concurso, pues de ello depende la legitimidad de la AEAT para exigir la cuota de IVA.

Prosigue, en síntesis, que resulta ilustrativa la sentencia del TJUE de 11 de junio de 2020, asunto C-146/19, SCT, en la que se contienen las consideraciones que destaca y que considera de aplicación al caso de autos, concluyendo que las alegaciones de la recurrente no son suficientes para desvirtuar los fundamentos del acuerdo de liquidación por los siguientes motivos:

-Es necesario un reconocimiento del crédito en sede concursal pues la AEAT es un tercero a quien no corresponde pronunciarse sobre su existencia y exigibilidad.

-Subsidiariamente, hubiera correspondido a la recurrente acreditar, bien que el crédito no se habría cobrado en el concurso aunque hubiera sido reconocido, bien que el remanente una vez concluido el concurso sería suficiente para satisfacerlo, de manera que faltando esa acreditación, la liquidación debe ser ratificada.

Finalmente arguye sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 80.Tres LIVA y señala que la documentación aportada podría constituir un principio de prueba suficiente en relación con la existencia y exigibilidad del crédito que origina la rectificación de facturas, pero esa circunstancia -dice- no conduciría a la estimación de la demanda.

Reitera que en el artículo 80.TRES de la LIVA está implícito el hecho de que el crédito que origina la rectificación de las facturas se insinúa por el acreedor en el concurso y se reconoce en el mismo, añadiendo que la doctrina del TJUE (sentencia 11-6-20, asunto C-146/19 SCT) cuestiona que el requisito del reconocimiento del crédito en sede concursal pueda exigirse con carácter absoluto, pero si no ha existido ese reconocimiento impone al sujeto pasivo la carga de probar que el crédito hubiera resultado igualmente impagado en el concurso, o bien, de manera alternativa y a la vista de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada por la parte actora, impone la carga de probar que es posible el cobro con posterioridad al concurso; prueba que la actora no ha aportado en el presente caso.

TERCERO.- Conforme al artículo 80.Tres. de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido: La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al Impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso. La modificación, en su caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo de dos meses contados a partir del fin del plazo máximo fijado en el número 5º del apartado 1 del artículo 21 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

Solo cuando se acuerde la conclusión del concurso por las causas expresadas en el artículo 176.1, apartados 1 º, 4 º y 5º de la Ley Concursal , el acreedor que hubiese modificado la base imponible deberá modificarla nuevamente al alza mediante la emisión, en el plazo que se fije reglamentariamente, de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente.

Añade el apartado Siete del mentado artículo 80 que : En los casos a que se refieren los apartados anteriores la modificación de la base imponible estará condicionada al cumplimiento de los requisitos que reglamentariamente se establezcan.

Requisitos reglamentarios que se establecen en el artículo 24 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Pues bien, en el presente caso no se discute ni cuestiona que la entidad actora ha cumplido con los requisitos reglamentariamente establecidos, como tampoco que se haya dictado auto de declaración de concurso de la mercantil Bricoking S.A., ni que se haya dado efectivo cumplimiento al plazo previsto en el apartado 1 del artículo 80.Tres de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre.

No obstante, la Administración tributaria, en la resolución con liquidación provisional confirmada por la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2021, parte de que en el Informe definitivo presentado por la administración concursal no se incluyeron las facturas de litis en el crédito reconocido a Banco Santander, S.A. porque el acreedor no comunicó las facturas cuyo IVA pretendía rectificar, no constando que dicha entidad hubiese impugnado la lista de acreedores, de lo que considera que se deriva que "no es acreedora por los citados importes".

Frente a ello, insiste en primer lugar la entidad recurrente en la imposibilidad de identificar el reconocimiento de un crédito con su existencia, y este punto se ha de convenir que asiste la razón a dicha a parte actora por cuanto no cabe sostener que por la falta de inclusión del crédito en la masa concursal, o en concreto en el presente caso por la no declaración o comunicación del crédito por parte del Banco Santander S.A. a la administración concursal, dicha entidad ya " no es acreedora de los citados importes" como se afirma en la resolución con liquidación provisional que confirma la resolución del TEAC impugnada en el presente procedimiento.

Por el contrario, como efectivamente declara la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016 -recurso 707/2014-, expresamente invocada por la recurrente:

" Aquellos créditos que por no verse recogidos en los textos definitivos, en concreto, en el de la lista de acreedores, no puedan considerarse concurrentes, no resultan extinguidos (salvo que la causa de esa no inclusión sea que así se haya declarado al resolver el incidente de impugnación de la lista de acreedores), pero no pueden ser satisfechos en el concurso con cargo a la masa activa. Su satisfacción, de ser posible, habrá de producirse una vez concluido el concurso, ya sea con el remanente de la liquidación o con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso ( art. 178 de la Ley Concursal ), o, en caso de convenio, una vez declarado el cumplimiento del mismo, si bien en tal caso el crédito sufrirá las quitas acordadas en el convenio ( art. 134.1 de la Ley Concursal )."

Nótese, por lo demás, que en el presente caso la entidad actora aporta documentación acreditativa del crédito y, en particular, la sentencia número 100/2019, de 2 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vinarós (Castellón) en el procedimiento ordinario número 361/2017, firme en Derecho, desestimatoria de la demanda formulada por la representación procesal de Bricoking, S.A. contra Banco Santander, S.A. y en la que instaba una indemnización de daños y perjuicios en relación con el contrato de arrendamiento de parcela al que se refieren las presentes actuaciones; sentencia que precisamente considera, entre otros extremos, que debe prosperar la excepción de incumplimiento contractual opuesta por la entidad aquí recurrente " puesto que no consta que Bricoking, SA en el momento en que procedió al cierre de su establecimiento (...) estuviera al corriente en el pago de las rentas al Banco Santander, SA."

Y asimismo aporta Informe sobre el estado de las operaciones de liquidación elaborado por el administrador concursal, fechado el 26 de febrero de 2020, en el que se consigna en su apartado 11 la entrega de la posesión de la nave a Banco Santander precisamente como consecuencia de la anterior sentencia número 100/2019, de 2 de septiembre.

En este sentido, en la propia contestación a la demanda señala la Abogacía del Estado que la documentación aportada podría constituir un principio de prueba suficiente en relación con la existencia y exigibilidad del crédito que origina la rectificación de facturas, pero que esa circunstancia -dice- no conduciría a la estimación de la demanda por las razones que expone y que se examinan seguidamente.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, la entidad recurrente parte de la plena acreditación del crédito y del cumplimiento de todos los requisitos tributarios, siendo así que -dice- la AEAT le requirió la justificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 80.Tres de la Ley del IVA, acreditando la entidad la existencia de rentas dimanantes de un contrato, sujetas al impuesto, su reclamación y el impago de las mismas, así como la modificación de las bases y la notificación al deudor (en este caso al administrador concursal) en el plazo legalmente fijado, no habiendo manifestado la AEAT ni el TEAC objeción alguna a la justificación remitida al efecto.

Por el contrario, en la contestación a la demanda se sostiene que es claro, y así lo explica la administración concursal en su contestación a la Administración Tributaria, que si el Banco Santander, S.A. no incluye en la comunicación de créditos el correspondiente por rentas de arrendamiento, esa circunstancia determina que no sea posible reconocer el crédito por facturas rectificativas en favor de la AEAT.

Esto es, viene a sostener que el crédito del prestador de servicios debe ser reconocido en cuanto es un prius para trasladar dicho crédito a la AEAT e insiste en que en el artículo 80.Tres de la Ley 37/1992 está implícito el hecho de que el crédito que origina la rectificación de las facturas se insinúa por el acreedor en el concurso y se reconoce en el mismo.

Sin embargo, a juicio de esta Sección, las circunstancias en las que se permite la modificación de la base imponible aparecen claramente determinadas en el artículo 80.Tres de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, que asimismo remite a la regulación reglamentaria, contenida en el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En la tesis de la Administración, si el sujeto pasivo no comunica el crédito a la administración concursal no puede pretender la aplicación del artículo 80.Tres de la Ley 37/1992 pues considera que si el crédito que da lugar al devengo del IVA no se reconoce en el concurso, tampoco se reconocen en el mismo las cuotas de IVA y no pueden ser exigidas por la AEAT, invocando como ilustrativa la STJUE de 11 de junio de 2020, asunto C-146/19.

Ahora bien, a diferencia del supuesto contemplado por la mentada STJUE, la legislación española en materia de IVA no establece como requisito para que se pueda proceder a la modificación de la base imponible la declaración del crédito en el procedimiento iniciado contra el deudor como exige la legislación eslovena examinada en dicha sentencia. Y, del mismo modo, la legislación concursal de dicho país prevé expresamente que si el acreedor no respeta el plazo para declarar los derechos de crédito con arreglo a dicha normativa, su derecho de crédito frente al deudor en situación de concurso se extinguirá, lo que tampoco es el caso de la legislación española.

Antes al contrario, el artículo 80.3 únicamente prevé, en lo que atañe al presente recurso, la necesaria declaración de concurso de la entidad deudora, sin exigir por tanto la declaración del crédito a la administración concursal que falta en el presente supuesto.

Como ya hemos señalado, la STJUE de 11 de junio de 2020, asunto C-146/19, que invoca la Administración, parte de la concurrencia de unos concretos presupuestos, cuales son la referida exigencia de declaración del crédito en el procedimiento concursal para poder regularizar el IVA declarado y no pagado, y la extinción del crédito en las relaciones con el deudor concursado en caso de la no declaración del crédito en dicho procedimiento con arreglo al artículo 296, apartado 5, de la Ley concursal; obligación de declarar o comunicar el crédito en el procedimiento concursal iniciado contra el deudor que no se establece en nuestra legislación, ni, por lo tanto, puede darse por supuesta o, como dice la Abogacía del Estado, implícita en la regulación, máxime cuando, como recuerda la mentada sentencia:

« (...) el artículo 90, apartado 1, de la Directiva del IVA , que contempla los casos de anulación, rescisión, impago total o parcial o reducción del precio, después del momento en que la operación quede formalizada, obliga a los Estados miembros a reducir la base imponible del IVA y, en consecuencia, el importe de IVA adeudado por el sujeto pasivo cada vez que, después de haberse convenido una transacción, una parte o la totalidad de la contraprestación no sea percibida por el sujeto pasivo. Dicha disposición constituye la expresión de un principio fundamental de la Directiva del IVA, según el cual la base imponible está constituida por la contraprestación realmente recibida y cuyo corolario consiste en que la Administración tributaria no puede percibir en concepto de IVA un importe superior al percibido por el sujeto pasivo ( sentencia de 6 de diciembre de 2018, Tratave, C-672/17 , EU:C:2018:989 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

22 Es cierto que el artículo 90, apartado 2, de dicha Directiva permite a los Estados miembros no aplicar la mencionada regla en los casos de impago total o parcial del precio de la operación. Así pues, cuando el Estado miembro de que se trate haya hecho uso de esa excepción, los sujetos pasivos no pueden invocar, basándose en el apartado 1 del citado artículo, un derecho a reducir su base imponible del IVA (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de mayo de 2014, Almos Agrárkülkereskedelmi, C-337/13 , EU:C:2014:328 , apartado 23).

23 No obstante, esta facultad de establecer excepciones, que está estrictamente limitada a los casos de impago total o parcial, se basa en la idea de que, en determinadas circunstancias y por razón de la situación jurídica que exista en el Estado miembro de que se trate, el impago de la contraprestación puede ser de difícil verificación o bien meramente provisional ( sentencia de 22 de febrero de 2018, T-2, C-396/16 , EU:C:2018:109 , apartado 37 y jurisprudencia citada).

24 Por ello, la mencionada facultad de establecer excepciones tiene únicamente por objetivo permitir a los Estados miembros combatir la incertidumbre inherente al cobro de las cantidades adeudadas y no resuelve la cuestión de si puede no efectuarse la reducción de la base imponible de IVA en caso de impago definitivo ( auto de 24 de octubre de 2019, Porr Építési Kft., C-292/19 , no publicado, EU:C:2019:901 , apartado 22 y jurisprudencia citada).

25 En efecto, admitir la posibilidad de que los Estados miembros excluyan, en ese caso, cualquier reducción de la base imponible del IVA iría contra el principio de neutralidad del IVA, del que se desprende en particular que, en su condición de recaudador de impuestos por cuenta del Estado, el empresario debe liberarse por entero de la carga del impuesto debido o abonado en el marco de sus actividades económicas a su vez sujetas a IVA ( auto de 24 de octubre de 2019, Porr Építési Kft., C-292/19 , no publicado, EU:C:2019:901 , apartado 23 y jurisprudencia citada). (...)»

Asimismo, como señala, la STS de 21 de diciembre de 2017 -recurso 121/2017-, " la normativa del IVA persigue una finalidad específica: sólo son repercutibles (y, en su caso, deducibles) las cuotas correspondientes en las cuantías efectivamente devengadas. Por ello, el artículo 89.Uno LIVA autoriza a rectificar las cuotas impositivas cuando se hubiesen determinado incorrectamente o se produzcan circunstancias que den lugar a la modificacion de la base imponible. A estas circunstancias se refiere el artículo 80 LIVA , en particular a los supuestos en los que el destinatario de las entregas de bienes o de las prestaciones de servicios no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y, con posterioridad al devengo, sea declarado en concurso (apartado Tres) y a aquellos casos en que los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas por las operaciones gravadas sean total o parcialmente incobrables (apartado Cuatro). (...)".

Por lo tanto, frente a las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda, la posibilidad de modificar la base imponible entronca directamente con el principio de neutralidad, pudiendo notarse que, como se consigna en la Exposición de Motivos de la reforma operada en la Ley 37/1992 por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, en particular en cuanto a la previsión de la modificación de la base imponible en los supuestos de declaración de quiebra o suspensión de pagos:

"En relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, la modificación que se introduce trata de abordar la situación en que se encuentran frecuentemente en la actualidad los sujetos pasivos del impuesto por las operaciones sujetas que realizan, pero sin conseguir cobrar la cuota repercutida, y sin que por la situación financiera del destinatario, especialmente en el caso de procedimientos concursales, resulte previsible su total cobro, ni en el momento actual ni en un futuro próximo. (...)".

Por consiguiente, en un ámbito como el que nos ocupa, no puede admitirse que, no establecida en la normativa de aplicación -a diferencia de la legislación eslovena contemplada en la STJUE de 11 de junio de 2020-, la exigencia de la declaración del crédito en el procedimiento concursal iniciado contra el deudor como requisito para poder modificar la base imponible, la misma pueda entenderse "implícita" en tal regulación.

Sin olvidar que, como ha declarado esta Sala -Sección Sexta-, entre otras, en sentencia de 16 de octubre de 2020 -recurso 808/2018, a propósito del incumplimiento del plazo previsto en el apartado 1 del artículo 80.Tres de la LIVA " la obligación básica, verdadero requisito material en dicho ámbito, cual es la de comunicar la modificación de la base imponible a la Administración tributaria, que toma conocimiento oportunamente de la misma y puede, desde ese momento, llevar a cabo las actuaciones que pretende garantizar la norma, es decir, las tendentes a evitar que el concursado pueda deducirse cantidades indebidas de IVA".

QUINTO.- Finalmente señala la Administración demandada que, con carácter subsidiario, en caso de no aceptarse su tesis, hubiera correspondido a la recurrente acreditar, bien que el crédito no se habría cobrado en el concurso aunque hubiera sido reconocido, bien que el remanente una vez concluido el concurso sería suficiente para satisfacerlo, de manera que -dice- faltando esa acreditación, la liquidación debe ser ratificada.

Y aduce al respecto que la doctrina del TJUE en su sentencia de 11 de junio de 2020, asunto C-146/19 SCT, cuestiona que el requisito del reconocimiento del crédito en sede concursal pueda exigirse con carácter absoluto pero, si no ha existido ese reconocimiento, impone al sujeto pasivo la carga de probar que el crédito hubiera resultado igualmente impagado en el concurso, o bien, de manera alternativa y a la vista de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada por la parte actora, impone la carga de probar que es posible el cobro con posterioridad al concurso.

Argumentación que tampoco puede prosperar desde el momento que la Administración no puede pretender la aplicación a su favor de las conclusiones de una sentencia que precisamente parte de unos presupuestos diversos de los previstos en la legislación española en los términos anteriormente expuestos.

Por lo que, en definitiva, y en lo que al presente recurso atañe, no exigiéndose la declaración del crédito en el procedimiento concursal iniciado contra el deudor, e incuestionado el cumplimiento por la entidad actora de los requisitos previstos en los artículos 80.tres de la Ley 37/1992 y 24 del Real Decreto 1624/1992, no cabe sino la estimación del recurso, sin perjuicio de la modificación que, en su caso, corresponda efectuar al acreedor, de obtener finalmente la satisfacción del crédito por parte del deudor.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones.

Por todo lo expuesto

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2021, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa deducida contra la resolución con liquidación provisional dictada por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con fecha 30 de enero de 2018, por el Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 04/2017, resoluciones que se anulan y dejan sin efecto. Con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

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