Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza
PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 23 de junio de 2021 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a los recurrentes, referidos en el encabezamiento de la presente resolución.
Obra en el expediente administrativo, en lo que respecta a las alegaciones del recurrente para justificar su solicitud de asilo, lo siguiente::
" EL SOLICITANTE BASA SU PETICIÓN EN:
Entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud: QUE SOLICITA ASILO PORQUE PADECE UNA INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL Y EN SU PAÍS ES DISCRIMINADA EN LOS TRABAJOS POR LLEVAR UN TRATAMIENTO Y TENER CONTROLES MÉDICOS CONSTANTEMENTE.
QUE SOLICITA ASILO EN ESPAÑA PARA NO DEPENDER ECONÓMICAMENTE DE SU ESPOSO Y PORQUE ADEMÁS AQUÍ TIENE UN HORARIO DE DIÁLISIS QUE LE PERMITIRÍA TRABAJAR. QUE A SU VEZ, QUIERE APORTAR A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA PODER ENTRAR EN UNA LISTA DE ESPERA Y EN UN FUTURO OPTAR A UN TRANSPLANTE RENAL.
EL SOLICITANTE DECLARA NO PERTENECER A NINGUN GRUPO ÉTNICO, RELIGIOSO"
En la resolución recurrida se añade como motivos para la denegación de la protección internacional solicitada lo siguiente:
"En este sentido, en caso de ser cierta esta problemática, la persona solicitante declara no sufrir ningún tipo de persecución, sino una supuesta mala situación económica del solicitante, no tiene cabida por su naturaleza, dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, que señalan como causas a tales efectos, razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política, pertenencia a grupo social de riesgo, además de las razones de género y orientación sexual de la mencionada Ley.
Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.
En la demanda como motivo fundamental de impugnación se expresa:
"Concurre requisito del acto de persecución del artículo 6 de la ley puesto que ha sido objeto de discriminación.
El motivo de persecución del artículo 7.2.b de la Ley 12/2009 es por haber sufrido medidas discriminatorias a causa de su enfermedad lo que le ha impedido poder mantenerse por sí misma".
SEGUNDO. Como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967". Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
En el presente caso, la parte actora, se basa antes que en una persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que son los que dan lugar a la protección solicitada, a una denuncia en términos generales, sobre la situación de Perú y en una supuesta persecución o discriminación por motivo de la enfermedad renal que padece por lo que sufriría una discriminación laboral.
Sobre la enfermedad o la supuesta discriminación no existe ninguna prueba aparte de las alegaciones de la recurrente.
Por ello ha de entenderse que la recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual. Ni siquiera tiene actividad alguna que evidencie un perfil político.
Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Estamos ante la denuncia de una discriminación efectuada en términos difusos y carentes de toda prueba.
TERCERO. En cuanto a la enfermedad renal que sufre, aunque no se solicita la autorización de residencia por motivos humanitarios, ha de decirse que los únicos motivos alegados por la recurrente son los relativos a la expresada enfermedad renal, que le obliga -siempre en sus alegaciones-- a un tratamiento de diálisis y se encuentra a la espera de un trasplante de riñón. Esta enfermedad se originó y trato en su país de origen Perú.
Se trataría así del otorgamiento de autorización de permanencia por motivos humanitarios, aunque no sea este el enfoque de la demanda, que lo hace desde la óptica de la protección por asilo y la protección subsidiaria, aspecto que tampoco deriva de la resolución recurrida, ni de las alegaciones del recurrente, pero que se analiza por cuanto que es el auténtico aspecto con enjundia que dimana de los hechos analizados.
La solicitud de residencia por motivos humanitarios se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009 se ha de decir que su operatividad no se puede situar en la Ley de Asilo, sino que se ha de ubicar en la legislación de extranjería. Tal precepto expresa:
"3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
La interpretación de este precepto, destinado a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ha sido objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020, recurso 868/2019, de cuyo contenido se ha de resaltar:
"c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX) . 8
El supuesto analizado hace referencia al tratamiento que se sigue por VIH, que en opinión del recurrente no podría seguirse en su país de origen, Venezuela, de ser devuelto al mismo.
" A este respecto hemos de citar la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2023, recurso 0000881 / 2020 , que cita la de 20 de mayo de 2021,en la que se expresa que Como ha declarado esta Sala en la sentencia de 20 de mayo de 2021 (R. 2384/2019 ), "la enfermedad de VIH que presenta el solicitante ya la padecía cuando llegó a España y era tratada en su país. [...]"
Es decir, no se trata de una enfermedad sobrevenida, como exige la normativa de extranjería a la que, como hemos dicho, se remite el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 y en concreto, el artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
De otro lado, el solicitante estaba recibiendo tratamiento de dicha enfermedad en Venezuela, por lo que no queda acreditada una imposibilidad de tratamiento farmacológico en su país de origen. [...]
Tampoco se desprende de los citados informes médicos, que son los únicos aportados, que la enfermedad se encuentre en un estado crítico, o muy avanzado, omitiéndose toda referencia sobre el particular en la demanda. Se trata de una persona de 35 años, que tiene familia (su madre) en el país de origen.
Es por ello, que, pese a la situación agravada en Venezuela, en el caso del recurrente no puede afirmarse un riesgo real de trato inhumano o degradante por no existencia de ningún tratamiento adecuado en el país de origen sin que se pueda afirmar que, en caso de retorno, su adecuado tratamiento vaya a ser suprimido/interrumpido por causas ajenas a su voluntad con un grave riesgo para la salud o vida.
Hay que añadir, que no basta la disparidad asistencial con el país de origen, ni que la calidad y esperanza de vida del demandante padecerán con su expulsión, ni que una vez en España al demandante se le haya suministrado una asistencia sanitaria y social financiada con fondos públicos pues ello no implica que el Estado español esté en la obligación de continuar ofreciéndole dicha asistencia. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27-5-2008 (Asunto N. c. Reino Unido ), que tras analizar la jurisprudencia del Tribunal relativa al artículo 3 y a la expulsión de personas gravemente enfermas viene a señalar los principios que se desprenden de la citada jurisprudencia:
"42. En síntesis, el Tribunal señala que, tras el pronunciamiento de la Sentencia D. contra Reino Unido, ha aplicado de manera constante los principios siguientes.
Los extranjeros contra los que pese una orden de expulsión no pueden, en principio, reivindicar un derecho a permanecer en el territorio de un Estado contratante al objeto de continuar beneficiándose de la asistencia, los servicios médicos, sociales o de otro tipo que proporciona el Estado que expulsa. El hecho de que en caso de expulsión del Estado contratante la situación del demandante se degradaría de forma importante y se reduciría significativamente su esperanza de vida, no es suficiente en sí mismo para vulnerar el artículo 3. La decisión de expulsar a un extranjero aquejado de una enfermedad física o mental grave a un país en el que los medios para tratar esta enfermedad son inferiores a los disponibles en el Estado contratante, puede plantear una cuestión desde el punto de vista del artículo 3, pero solamente en casos muy excepcionales, cuando las consideraciones humanitarias que militan a favor de la no expulsión son imperiosas. En el asunto D. contra Reino Unido, las circunstancias muy excepcionales se referían al hecho de que el demandante estaba gravemente enfermo y su muerte parecía próxima, no era seguro que pudiese recibir las asistencia médica o ambulatoria en su país de origen y no tenía allí ningún familiar cercano que quisiese o pudiese ocuparse de él u ofrecerle al menos un techo o un mínimo de sustento o apoyo social.
43. El Tribunal no excluye que puedan existir otros casos muy excepcionales en los que las consideraciones humanitarias sean igualmente imperiosas. Sin embargo, estima que debe conservar el umbral fijado en D. contra Reino Unido y aplicado en su jurisprudencia posterior, umbral que en su opinión es correcto en principio dado que, en estos casos, el perjuicio futuro alegado provendría no de actos u omisiones intencionados de las autoridades públicas u órganos independientes del Estado, sino de una enfermedad que ha sobrevenido naturalmente y de la falta de recursos suficientes para hacerle frente en el país de destino.
44. Aunque muchos derechos que enuncia tienen prolongaciones de orden económico o social, el Convenio persigue esencialmente proteger derechos civiles y políticos (Sentencia Aire y contra Irlanda de 9 octubre 1979, serie A núm. 32, ap. 26). Además, el deseo de asegurar un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la salvaguardia de los derechos fundamentales de la persona es inherente al Convenio en su conjunto (Sentencia Soering contra Reino Unido de 7 julio 1989, serie A núm. 161, pg. 161, ap. 89). El progreso de la medicina y las diferencias socio-económicas entre los países hacen que el nivel de tratamiento disponible en el Estado contratante y el que existe en el país de origen pueda variar considerablemente. Si bien el Tribunal, habida cuenta de la importancia fundamental del artículo 3 en el sistema del Convenio, ha de continuar haciendo uso de cierta flexibilidad al objeto de impedir la expulsión en casos muy excepcionales, el artículo 3 no impone al Estado contratante la obligación de paliar tal disparidad proporcionando asistencia sanitaria gratuita e ilimitada a todos los extranjeros que carecen del derecho a permanecer en su territorio. Concluir lo contrario impondría una carga demasiado pesada a los Estados contratantes.
45. Por último, el Tribunal considera que, si bien la presente demanda, al igual que la mayor parte de las citadas más arriba, trata de la expulsión de una persona seropositiva y aquejada de unas afecciones vinculadas al sida, se han de aplicar los mismos principios a la expulsión de toda persona que padece una enfermedad física o mental grave que ha sobrevenido naturalmente y que puede provocar sufrimiento y dolor y reducir la esperanza de vida, y que requiere un tratamiento médico especializado que puede no ser fácil hallar en el país de origen del demandante o que puede estar disponible pero solamente a un coste muy elevado."
De los datos que figuran en el expediente no aparece que, en estos momentos, la enfermedad que padece el solicitante de as ilo presente un estado de gravedad serio y, menos aún, crítico de modo que su retorno al País de origen pudiera constituir un trato inhumano e infringir el artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ; como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2014 (R. 2857/2013 ) "Lo primero que debe advertirse, a estos efectos, es que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha subrayado la lógica preocupación existente sobre el impacto del VIH y del síndrome de inmunodeficiencia adquirida en la protección de los refugiados. Las notas informativas que aquel Alto Comisionado ha dirigido a los gobiernos y a su propio personal sobre "los estándares reconocidos en el ámbito del VIH y el SIDA " a los efectos de protección de aquellas personas destacan varias exigencias imperativas (basadas fundamentalmente en el principio de no discriminación) entre las cuales se encuentra que a los refugiados y los solicitantes de asilo infectados con el VIH y el SIDA no se les puede negar, por el mero hecho de ser portadores de la enfermedad, el acceso a los procedimientos de asilo. Esto es, "la condición de salud o el estado serológico de VIH de un solicitante de asilo no constituye una razón legítima para denegarle el acceso a los procedimientos de asilo ". Tampoco aquella circunstancia podría por sí sola utilizarse como "excepción al principio de no devolución según lo dispuesto por el artículo 33(2) de la Convención de 1951". De modo que una persona seropositiva no podría ser considerada "como un peligro para la seguridad del país en el que se encuentran" o "una amenaza para la comunidad del país en que se encuentre" a los efectos de justificar aquella excepción.
Estas legítimas prevenciones no han llegado, sin embargo, a auspiciar -en sentido diametralmente contrario- que la condición de seropositivo se torne en automática o cuasiautomática causa de otorgamiento de la protección subsidiaria a cargo del Estado de acogida cuando el de origen no presta a todos sus nacionales la atención sanitaria que aquél sí podría dispensarles. Sólo en supuestos extraordinarios -a los que inmediatamente aludiremos- la devolución a su país de una persona con aquella enfermedad podría reputarse como un "trato inhumano" susceptible de justificar la protección subsidiaria". La sentencia recoge a continuación diversas sentencias del TEDH, cuya conclusión se ha expuesto más arriba".
En el presente caso existe una circunstancia particular y es que la enfermedad renal, por las alegaciones de la recurrente -aunque se carece de toda prueba sobre el particular-- ya fue diagnosticada en Perú en fecha muy anterior a su entrada en España, por lo que no se trata de una enfermedad sobrevenida en nuestro país, que son las que en principio determinan una situación de vulnerabilidad que exigiría el tratamiento en España. Por otro lado, no se acredita que no existan posibilidades de tratamiento de la enfermedad en Perú.
A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.
CUARTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
