Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 3687/2021 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 12 de noviembre de 2021 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a los recurrentes, referidos en el encabezamiento de la presente resolución.

Las alegaciones del recurrente en la entrevista efectuada en la vía administrativa, en la forma que se concretan en la resolución recurrida han sido las siguientes:

"La presente solicitud de protección internacional fue formalizada el día 10/09/2021 en el Centro Penitenciario Madrid III, Valdemoro. Se tramita por el procedimiento ordinario, artículo 24 de la ley 12/2009 .

..... Alega el interesado haber nacido en 1987 y ser ciudadano marroquí.

Afirma el interesado que es bisexual y cristiano, motivo por el que ha recibido amenazas de muerte de varias personas residentes en Marruecos. Afirma que recibe continuamente amenazas telefónicas y a través de las redes sociales. Que para su familia marroquí es como si estuviese muerto.

Afirma que se trasladó en 1996 a territorio español. Que entre los años 2005 y 2008 vivió en Francia e Italia por motivos laborales".

En la resolución impugnada se expresan como razones para denegar el asilo solicitado las siguientes:

En primer lugar se parte de que la homosexualidad se considera delito en Marruecos, estando tipificada en el artículo El artículo 489 del Código Penal marroquí, si bien se expresa que "No obstante a pesar de existir la calificación de delito para las prácticas homosexuales, la aplicación judicial en Marruecos de este artículo ha sido muy escasa"

Y se añade:

"A la vista de todo lo dicho anteriormente, la declaración por parte del solicitante de protección internacional que sea ciudadano marroquí de su condición de homosexual será por sí misma insuficiente para ser protegido; y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección".

En relación con la persecución religiosa alegada por el hecho de haberse convertido el recurrente al cristianismo se expresa:

"Es decir, estos informes indican que el proselitismo activo que busca convertir a un ciudadano marroquí a una religión distinta de la musulmana es delito, que se concreta en expulsiones de pastores evangélicos extranjeros siempre que realicen labores activas de proselitismo entre ciudadanos marroquíes.

Recordemos que la conversión de un ciudadano marroquí a una religión que no sea la musulmana no es delito, y que legalmente existe libertad religiosa. Es decir, la conversión no es delito, el proselitismo sí.

En relación concretamente con las confesiones religiosas cristianas, está permitido el culto caso de la iglesia católica y de las Iglesias protestantes, organizadas estas últimas en una asociación sin ánimo de culto legalmente reconocida desde el año 2004".

Posteriormente dados los presupuestos fácticos y jurídicos analizados se concluye:

- Las alegaciones del interesado son contradictorias, y carentes de cualquier dato o elemento que permita deducir, siquiera sea indiciariamente, que nos encontramos ante experiencias biográficas veraces.

El conjunto de las alegaciones del interesado está conformado por episodios faltos de claridad: son sumamente confusos y presentan notables contradicciones en aspectos centrales y sustanciales del relato de persecución.

..... El interesado llega a territorio español en 1996 no solicitando protección internacional hasta 2021. El interesado no aporta explicación alguna que justifique de forma razonada tal demora.

....Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado".

En la demanda se reproducen las alegaciones del actor en la vía administrativa, y se alegan vicios formales como es la falta de motivación de la resolución o procedimentales como es la no comunicación a ACNUR a efectos de informe y en cuanto al fondo considera que existe persecución por motivos de identidad sexual y de carácter religioso, por la conversión del demandante al cristianismo.

SEGUNDO.Respecto a la alegación de que la resolución de la Administración carece de motivación, ha de decirse que dicha resolución se encuentra suficientemente motivada, a los efectos previstos en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ha de entenderse que existe una expresión suficiente de las razones que justifican la solicitud de asilo.

Dicha motivación, aun escueta, ha de entenderse que es suficiente a los efectos de reputar que no ha existido indefensión en el actor, que ha podido conocer los motivos existentes en la resolución administrativa, que exteriorizan la causa del acto y que permitió a dicho recurrente reaccionar frente a dichos motivos interponiendo el recurso pertinente.

Si insistimos en ello ha de considerarse toda la argumentación que se da en la resolución recurrida sobre los hechos alegados por el actor -anteriormente reproducidos-- para solicitar la protección, y la consideración de que los mismos no son subsumible en la normativa reguladora del derecho de asilo, todo lo cual es suficiente a los efectos de dar respuesta a las alegaciones expresadas en vía administrativa por la parte actora, que no expresó sino unas genéricas alegaciones carentes de respaldo probatorio.

TERCERO.Respecto a la omisión de carácter procedimental denunciada por no comunicación de las actuaciones a ACNUR, a efecto de emisión de informe, ha de decirse que la expresada irregularidad no es tal, ya que se ha efectuado la tramitación prevista en el artículo 24 de la Ley, que expresa:

1. Toda solicitud de protección internacional admitida a trámite dará lugar al inicio, por parte del Ministerio del Interior, del correspondiente procedimiento, al que se incorporarán las diligencias de instrucción del expediente. Si fuera procedente la realización de nuevas entrevistas a las personas solicitantes, aquéllas deberán reunir los requisitos previstos en el artículo 17.

2. Finalizada la instrucción de los expedientes, se elevarán a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que formulará propuesta al Ministro del Interior, quien será el competente para dictar la correspondiente resolución por la que se conceda o deniegue, según proceda, el derecho de asilo o la protección subsidiaria.

3. Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la correspondiente resolución, la misma podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente y de lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 19 de la presente Ley.

Existe así un procedimiento especial en la materia que en el presente caso ha sido cumplimentado por la Administración. En especial, en lo relativo a la Comunicación a ACNUR, obra en el expediente, folios 35 y 36 del expediente., que fue realizada la misma, siendo ello suficiente a los efectos del cumplimiento de las exigidas en el transcrito precepto de la Ley, en la forma que se ha interpretado la exigencia de este trámite por la Sala, de lo que es exponente la sentencia de 12 de abril de 2022, recaída en el recurso núm. 673/2020, interpretación esta que viene a considerar que al objeto de entender que se cumplen con las garantías exigidas en la expresada legislación reguladora del derecho de asilo basta con recabar el informe al ACNUR.

Sobre esta cuestión se ha manifestado la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2024, recurso 6951/2022, la cual se expresa en los términos siguientes:

"IV. A partir de estas consideraciones, procederemos a fijar doctrina sobre las cuestiones suscitadas en el auto de admisión. Veamos.

A)En primer lugar se nos pide que determinemos si el cumplimiento del deber de comunicación al ACNUR de la solicitud de protección internacional exige que quede constancia en el expediente administrativo de su efectiva recepción por parte de aquél.

A este respecto, nuestra convicción es clara: en un plano ideal, es obvio que sería muy deseable que quedaran formalmente acreditados en el expediente tanto la comunicación al ACNUR de la presentación de la solicitud de protección internacional como la efectiva recepción de esa comunicación por dicho organismo, ya que de este modo se facilitaría definitivamente el control del efectivo cumplimiento por la Administración de la obligación que le impone el artículo 34 de la Ley de Asilo .

Ahora bien, lo verdaderamente determinante es que quede acreditado por cualquier medio admisible en Derecho que la Administración comunicó al ACNUR la presentación de la solicitud de protección internacional y que dicho organismo pudo tomar conocimiento de ella tempestivamente, posibilitando así el ejercicio real de las importantes funciones que el ACNUR tiene legalmente encomendadas en esta materia.

B) Y, conectada con la cuestión anterior, se nos plantea una segunda, consistente en que determinemos si incide en la respuesta que deba darse a aquélla el hecho de que conste en la propuesta de resolución formulada por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio que esta última se reunió con asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

A este respecto, nuestra respuesta debe ser necesariamente afirmativa por las siguientes razones:

(i) Si la CIAR se reúne para examinar diversas solicitudes de protección internacional, entre las que se encuentra la del recurrente, y en dicha reunión está presente el representante del ACNUR, cabe colegir fundadamente que éste ha sido convocado a esa reunión y que conoce el orden del día de los asuntos que van a ser tratados en ella. Por tanto, a la vista de estas circunstancias, es razonable deducir que el representante del ACNUR ha tenido la oportunidad de conocer la solicitud de protección internacional en tiempo hábil para ejercer sus competencias al respecto.

(ii) Esta conclusión se refuerza todavía más, si cabe, en el caso de que pueda considerarse acreditado -por cualquier medio admisible en Derecho- que el acuerdo alcanzado respecto de la solicitud del recurrente, consistente en la emisión de propuesta desfavorable a la solicitud de protección internacional de éste, no ha sido objeto de reparo alguno por los presentes en la reunión, incluido el representante del ACNUR.

En consecuencia, cabe afirmar que, sin duda, es un dato relevante que incide en la respuesta dada a la primera cuestión el hecho de que conste en la propuesta de resolución formulada por la CIAR que esta última se reunió con asistencia de todos sus miembros y del ACNUR".

Todos los expresados requisitos se cumplen en el presente supuesto, en el que consta la comunicación a ACNUR, y la presencia del miembro de la misma en la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en la que se analizó la solicitud de los recurrentes.

En lo demás, ha de entenderse que no ha existido ninguna indefensión para el actor que en todo caso ha podido efectuar las alegaciones que ha estimado pertinentes, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional

CUARTO.En cuanto al fondo hemos de comenzar por expresar que como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

En el presente caso el recurrente -como se pone de relieve en la resolución recurrida-- solo ha solicitado la protección internacional en fecha muy tardía desde su llegada a España en el año 1996, estando cumpliendo condena por violencia de género y se basa en hechos de carácter difuso, sobre posible homosexualidad y su conversión al cristianismo. Todas estas alegaciones de carácter genérico se encuentran completamente carentes de prueba.

Por ello ha de entenderse que el recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual.

Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Deben al respecto tenerse en cuenta las consideraciones que efectúa el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 febrero 2016, en la que expone que "....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos."

QUINTO.-En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:

«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.».

En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:

«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave"en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave"referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave",que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».

En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.

SE XTO.También se alega en la fundamentación jurídica que es procedente el otorgamiento de autorización de permanencia por motivos humanitarios.

Respecto a esta solicitud, ha de decirse que la misma se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009 se ha de decir que su operatividad no se puede situar en la Ley de Asilo, sino que se ha de ubicar en la legislación de extranjería. Tal precepto expresa:

"3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

La interpretación de este precepto, destinado a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ha sido objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo de 2020 de marzo, de cuyo contenido se ha de resaltar:

"c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX) . 8

El supuesto analizado no se invoca ningún específico supuesto de posible vulnerabilidad, siendo una mera cita genérica, y habría de entenderse que quedaría comprendido, por lo tanto, en la Ley de Extranjería, que también contemplan la autorización de residencia por razones humanitarias. En tal caso, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ("Autorización de residencia temporal por razones de protección internacional") que dispone:

"Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre".

Por otro lado, nada se interesó sobre esta autorización en la vía administrativa.

A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

SÉ PTIMO.En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,