Se señaló para deliberación y fallo el día 17 enero 2023.
PRIMERO : La parte recurrente, formada por D. Leopoldo, Dª. Frida en representación de sus hijos: Dª. Genoveva y D. Juan, Dª. Evangelina y D. Landelino en representación de sus hijos: Dª. Filomena y D. Justiniano interpone recurso contencioso administrativo contra la OM 25 septiembre 2019 dictada por el Ministerio de Transición Ecológica en materia de denegación de prórroga de concesiones.
Consta en el procedimiento resolución de expediente de transferencia de la concesión administrativa parcela 11, Playa TM Guardamar de Segura (Alicante) suscrita por los herederos de D. Marco Antonio al que se le transfirió a su favor la concesión otorgada a Dª Aida en OM 27-11-1970. También se autoriza la transferencia proindiviso a favor de los herederos de D. Marco Antonio (Dª Genoveva y D. Baldomero por partes iguales una mitad indivisa, y Dª Filomena y D. Justiniano en partes iguales una mitad indivisa).
La resolución impugnada deniega la prórroga de la concesión para la concesión administrativa otorgada a Daniela por O.M. de 03/07/1934 y posteriormente transferida a HEREDEROS DE Marco Antonio por O.M. de 19/02/2016, por la que se permitió la ocupación de una porción de la playa de Babilonia con una edificación destinada a vivienda, ubicada en la parcela nº NUM000 de la AVENIDA000, en el municipio de Guardamar del Segura (Alicante). Se dice en la resolución que la vivienda está amparada en una concesión administrativa otorgada en precario y por plazo ilimitado y su vigencia finalizó el 29 julio 2018, según establece la DT16ª del Reglamento General de Costas, RD 876/2014.
SEGUNDO : La parte actora en su demanda señala que mediante OM 2 julio 1934 se concedió a Dª Daniela autorización para la ocupación permanente y sin plazo limitado de 425 metros de anchura y 20 m de fondo y de 12 metros de anchura y de 20m de fondo del demanio público marítimo terrestre en la playa de Guardamar de Segura, parcela nº NUM000 mediante la construcción de una edificación para vivienda y baños.
Tras varias transferencias, con fecha 19 de febrero de 2016 se autoriza por la Jefatura del Servicio Provincial de Costas en Alicante la transferencia mortis causa de dicha concesión a los herederos de D. Marco Antonio administrativo). Y se indica que la concesión finalizará el 29 de julio de 2018, aunque a partir de dicha
TERCERO : El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda se opone a la misma. Se recurre la denegación de prórroga extraordinaria solicitada por la parte actora en base al art. 2 Ley 2/2013 y añade que las alegaciones de la demanda en torno a la construcción de un espigón realizado en la desembocadura del río Segura no es objeto de recurso.
Dice el escrito que es incoado expediente de revocación de la concesión, derivado de los temporales acontecidos en el año 2016 y en los meses mes de diciembre y de enero de 2017, ya que la vivienda construida en primera línea sufrió importantes daños y en aplicación de la causa de extinción del art. 78.1 m) de la ley 22/1988 de Costas, ya que las obras e instalaciones soportan un riesgo cierto de ser alcanzadas por el mar (asunto específico pero tratado de manera, tangencial, en la demanda). Este expediente, tras los informes preceptivos, caducó por transcurso del plazo máximo de 18 meses, si bien se incorporaron al expediente de solicitud de prórroga los informes de la Abogacía del Estado en la Provincia de Alicante, del Consejo de Obras Públicas de 30 de julio de 2018, del informe del Centro de Estudios de Experimentación del Ministerio de Fomento (CEDEX) y el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio para la Transición Ecológica de 1 de agosto de 2018. Dado que la concesión se extinguió en julio de 2018 y que estaba solicitada la prórroga, no se reinició el expediente de extinción. Que existe el riesgo cierto del art. 78 m Ley de Costas: 1. El derecho a la ocupación del dominio público se extinguirá por:m) Revocación de la concesión cuando las obras e instalaciones soporten un riesgo cierto de ser alcanzadas por el mar.
En el informe CEDEX, y de ahí la importancia de no anclarnos en 1935 o 1940, como hace la parte recurrente, se expone que: "el objetivo se centra' en analizar el problema surgido en la playa de Babilonia, situada en la costa norte del término municipal de Guardamar del Segura (Alicante) al sur de la desembocadura del río Segura, donde existen en su frente una línea de casas conocidas corno "Casas de la Babilonia" o "Casas de Babilonia" situadas sobre la playa, al borde del mar, sujetas a concesión administrativa. Su situación es tal que se encuentran expuestas a los temporales de oleaje; por ello, las casas se ven afectadas por continuos destrozos. Las casas se fueron edificando sobre la playa seca al pie de un frente de dunas costeras de una gran anchura que se habían desarrollado especialmente a finales del siglo XIX Así, en la ficha de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de la "Fijación de dunas de Guardamar del Segura" (figura 2) dice: "La duna tenía 846 hectáreas en 1906. De ellas, 172 hectáreas pertenecían el término municipal de Elche. Estas arenas fueron llevadas al mar por el río Segura en sus frecuentes avenidas. Además, contribuyeron a su formación la disgregación ejercida de manera continua de las areniscas que constituyen el subsuelo de la costa. Los problemas aparecieron poco después, cuando los temporales comenzaron a alcanzar las casas. El temporal de 16 de enero de 2008 produjo destrozos en las casas, como se Indica en Torres (2009), varias de ellas tuvieron que ser demolidas tras ser declaradas en ruinas." En diciembre 2016 en el último temporal se volvieron a producir daños en las casas.
En cuanto a las playas, señala "en todo el frente de la costa desde el Río Segura hasta la gola de Torrelamata, la anchura de la playa es muy uniforme, salvo en la Playa de Babilonia, debida especialmente a que parte de ella está ocupada por las casas de Babilonia". Respecto a los temporales, que la parte señala como aislados, nos indica "Los temporales que se han producido a finales de 2016 son frecuentes en estas costas, como se puede apreciar por las curvas de estados del mar de 2015 y 2016, Por lo que no pueden considerarse como excepcionales sino como ordinarios. El problema de erosión y los daños en la playa y las casas de Babilonia, al ser las casas las que cortan el movimiento natural del sistema duna-playa y ocupan una parte importante de la playa seca y su proximidad a la línea de orilla determina los daños que sufren en los temporales.
La conclusión del informe es la siguiente: A- "Sería adecuado permitir la evolución natural de la playa hasta que ésta alcance el equilibrio, eliminando las coacciones que las casas de Babilonia determina en la dinámica trasversal de la playa descrita a los largo del informe ( apretados 2.1,5.4 y 6.3 ) B- Independiente del problema suscitado por las casas de babilonia sería conveniente realizar un estudio de seguimiento de la línea de orilla para evaluar desequilibrios sedimentarios en todo el sistema litoral, por si fuera necesario un estudio de gestión del sedimento con una recirculación de material sur a norte que compensase el trasporte de sedimentos. Igualmente, los dictámenes del Consejo de Obras Públicas, Abogacía del estado.
La concesión quedó extinguida en julio 2018. Todos los informes determinan la existencia de un riesgo cierto del art. 78 m) Ley de Costas, así como la causa de denegación de la prórroga. La playa de Guardamar de Segura en la zona conocida como La Babilonia ha presentado en las últimas décadas un manifiesto proceso de regresión consecuencia de los temporales marinos. Esto ha hecho que las olas alcancen en la actualidad a la alineación de viviendas ubicadas en el interior de la playa y en régimen de concesión, con los problemas que ello supone para sus habitantes y para el usuario e la playa tanto por la propia regresión como por las obras de protección realizadas por los concesionarios en su intento de proteger sus viviendas de la acción del mar. El tramo de la playa más afectado es el de la Avda. de Ingeniero Codorniú que linda con el cordón dunar y con la pineda. En total unas 78 parcelas con vivienda, de las cuales aproximadamente una decena de ellas, se encontraban ya sin título con anterioridad al 29 de julio de 2018. La sucesión de temporales experimentados en este tramo de costa durante los últimos años llevó a muchos de los concesionarios a la realización de obras con la pretensión de defender estas construcciones en régimen de concesión de la acción del mar. Estas obras han sido ejecutadas mediante tipologías muy heterogéneas y precarias (interposición de un murete a modo de acera entre las viviendas y el mar, realización de vertidos sólidos de diversa naturaleza -piedras, sacos de cemento, etc.- sobre la propia playa, etc.). También se han construido numerosas escaleras de obra, sin autorización administrativa, con el objeto de salvar el creciente desnivel entre estas concesiones y la playa. Desde el verano del año 2015, parte de la playa se ha clausurado por el Ayuntamiento de Guardamar del Segura, en una longitud aproximada de 640 metros mediante colocación de vallado, al ser el órgano competente en materia de seguridad en lugares de baño. Desde el momento del otorgamiento de estas concesiones, los supuestos físicos existentes han cambiado de forma sustancial. Con los temporales de diciembre de 2016 el mar alcanzó estas casas y se produjeron importantes daños. El temporal se volvió a repetir en enero de 2017, de manera más virulenta, intensa y con mayor fuerza, y se produjeron importantes daños en los porches de unas 25 viviendas y en la acera que hay frente a las casas. El alcance del mar sobre estas concesiones es cada vez más continuo, incluso ante temporales de pequeña envergadura, lo que da lugar a que cada vez pueda resultar más difícil que la playa recupere su perfil natural, ya que la propia existencia de estas construcciones impide que el mar acceda al reservorio de arena existente en el enorme campo dunar que se sitúa tras las mismas, de forma que la playa no puede adoptar un perfil defensivo frente a temporales, quedando totalmente desprotegida frente al oleaje. Este alcance habitual de los temporales a las construcciones en régimen de concesión alcanzó magnitudes devastadoras durante el temporal acaecido entre los días 16 y 19 de diciembre de 2016, quedando muchas de estas concesiones semiderruidas. El fuerte temporal marino, acaecido los días 21 y 22 de enero de 2017, agravó todavía más los daños en estas concesiones. Y este temporal no fue aislado, ya en ese mismo año se produjo otro en el mes de abril. Estos fenómenos son cada vez más recurrentes y con un poco de mar de fondo, incluso, se alcanzan las viviendas. El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana, y tras la tramitación legal, con fecha de 14 de junio de 2019 se dicta sentencia desestimatoria de las peticiones de la Asociación de Vecinos de Guardamar ante la situación existente por el temporal del año 2017 y tenía por finalidad requerir a la Administración del Estado para que materializase las operaciones y medidas necesarias de contención del mar y en evitación del derrumbe de las casas. Y solicitaba idéntico petitum sobre lo que la parte reitera en esta demanda sobre la actuación administrativa y la causa de la situación del mar. La defensa técnica, en dicha demanda, es la misma que en el presente recurso, por lo cual ya conoce esta sentencia y su resultado. Efectivamente, en la demanda se solicitaba: "2º.- Que se ordene a la Administración demandada cumpla con su competencia de protección del dominio público marítimo-terrestre, en lo que afecta la playa de Babilonia, para defenderlo y sacarlo del actual estado de indigencia y deterioro, pasando por qué se vierta regularmente arena en la zona y se trate la existente, realizando por tanto las mismas actuaciones elementales que se realizan en cualquier otra playa. 3º.- Se declare que la obra del dique construido en la desembocadura del Río Segura no es conforme a derecho según se ha fundamentado en esta demanda o en su defecto, al menos, se requiera la administración demandada para que regenere la playa de Babilonia y/o se realicen las actuaciones necesarias (explicadas en el informe adjunto a esta demanda), para que, sin desproteger el Valor ambiental de aquellos que parece proteger el actual dique la desembocadura del Río Segura, se consiga que la playa de Babilonia vuelva regenerarse mediante esa fuente de alimentación o sedimentos". Se hace alusión al art. 2 ley Costas y art. 172.2 RGCostas, así como a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 noviembre 2019, recurso 107/2018. La modificación de la ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas operada por la ley 2/2013 de 29 de mayo, introduce como causa de revocación de las concesiones cuando tengan "riesgo cierto" de ser alcanzadas por el mar, no que sean alcanzadas de forma continua. Y esta es la situación en la que se encuentran las concesiones de las viviendas de Guardamar, donde el alcance del mar es más que certero desde hace décadas, como se ha demostrado en el material documental gráfico que se aporta. Hace referencia al art 101 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley 33/2003 de 3 de noviembre, según el cual: "1. Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida.". respecto al pago del canon se considera que no es más que la justa compensación por el disfrute que se viene produciendo de las instalaciones que integran la zona. Ha quedado, también, patente el grave perjuicio medioambiental que causa la permanencia de esas construcciones y la inexistencia de prórroga automática de la concesión.
CUARTO : Como conocen las partes, ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se han suscitado diversos recursos contencioso administrativos en los que la representación se ha llevado por el Procurador recurrente referidos a las diferentes resoluciones dictadas por el Ministerio para la Transición Ecológica, Secretaria de Estado de Medio Ambiente, Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, motivo por el cual y a fin de evitar criterios dispares se va a partir de las sentencias anteriores y en particular de la de fecha 1 junio 2022.
QUINTO: L a sentencia de fecha 1 junio 2022, recurso 310/2020, literalmente dice:
" La resolución impugnada argumenta que del artículo 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, al amparo del cual se solicitó la prórroga, se desprende la posibilidad de prorrogar las concesiones que hayan sido otorgadas antes de la entrada en vigor de la citada Ley, pero no se establece su obligatoriedad, máxime cuando hay razones de interés público que aconsejan su denegación.
A tal fin, señala que el tramo de costa en cuestión está enclavado en uno de los ecosistemas dunares más valiosos de la geografía española y declarado como Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) de la Red Natura 2000, sufre un grave estado de deterioro que causa un impacto negativo tanto paisajístico como medioambiental, añadiéndose en la situación actual un problema de inseguridad al haberse constatado el alcance del mar, permaneciendo la causa de extinción contemplada en el apartado m) del artículo 78.1 de la Ley 22/1988 , que motivó el inicio del expediente de revocación caducado por transcurso del plazo máximo para resolver, el cual contaba con informes favorables de la Abogacía del Estado en Alicante y de la Abogacía del Estado del Ministerio para la Transición Ecológica de 1 de agosto de 2018, Consejo de Obras Públicas (COP) y el Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) que se han incorporado al presente procedimiento. Señala que con posterioridad se han incorporado también el informe de 14 de enero de 2019, emitido por la Abogacía del Estado del Ministerio para la Transición Ecológica sobre algunos aspectos del R.D. 876/2014, por el que se aprobó el Reglamento General de Costas, en relación con las prórrogas extraordinarias de las concesiones demaniales y un CD con material visualizado realizado con motivo del temporal acaecido a finales de abril de 2019.
Transcribe varios párrafos relevantes de dichos informes, de los que cabe destacar algunos del dictamen del COP de 30 de julio de 2018 que hacen referencia a la Disposición transitoria decimoséptima del Reglamento General de Costas de 2014 y señalan que estas concesiones, que están destinadas a viviendas, no pueden ser prorrogadas pues este uso está prohibido por el artículo 32.1 de la Ley de Costas , citando en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 233/2015, de 5 de noviembre , que también es invocada por el informe de la Abogacía General del Estado de 14 de enero de 2019 del Ministerio para la Transición Ecológica.
Hace mención a la Sentencia de 14 de julio de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en el recurso promovido por la Asociación de Vecinos Guardamar Playa que desestima las pretensiones formuladas por dicha Asociación, consistentes en requerimiento a la Administración del Estado para que materializara las operaciones necesarias en relación con la playa y procediera urgentemente a la adopción de las medidas necesarias de contención del mar y en evitación del derrumbe de las casas en el ejercicio de sus propias competencias.
Finalmente, cita el artículo 72 de la Ley de Costas y los artículos 147, 148 y 170 de su Reglamento, y detalla las razones por las que procede la demolición de las instalaciones y su retirada del dominio público marítimo-terrestre: las concesiones se dedican al uso de vivienda o habitación, que se encuentra expresamente prohibido en el artículo 32 de la Ley 22/1988 ; el riesgo de alcance del mar a las viviendas es patente y, según el informe del CEDEX, las mismas suponen un obstáculo físico que impide que el oleaje interaccione con el sistema dunar ubicado en la parte trasera de las mismas, suponiendo una degradación de uno de los sistemas más valiosos de la Red Natura 2000 y por último un problema de inseguridad.
QUINTO.- El artículo 2 de la Ley 2/2013 , que lleva por título "Prórroga de las concesiones al amparo de la normativa anterior", dispone: "1. Las concesiones para la ocupación del dominio público marítimo terrestre existentes, que hayan sido otorgadas antes de la entrada en vigor de la presente Ley, podrán ser prorrogadas, a instancia del titular, de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo.
(..)2. El concesionario podrá solicitar la prórroga de la concesión desde la entrada en vigor de la presente Ley, y en todo caso, antes de que se extinga el plazo para el que fue concedida.
El plazo de la prórroga se computará desde la fecha de la solicitud, con independencia del resto del plazo que reste para la extinción de la concesión que se prorroga.
3. La duración de esta prórroga en ningún caso excederá de 75 años. En función de los usos, la resolución por la que se acuerde la prórroga podrá fijar un plazo de duración inferior, y prever, a su vez prorrogas sucesivas dentro de aquel límite temporal.
(...)5. Las concesiones así prorrogadas se regirán en todo lo demás, por lo dispuesto en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas".
Precepto desarrollado por los artículos 172 y siguientes del RGC . En concreto, el artículo 172.3 establece: "Las prórrogas solicitadas se otorgarán siempre que no se aprecien causas de caducidad del título vigente o se esté tramitando un procedimiento de caducidad del título concesional, en cuyo caso el procedimiento de prórroga se dejará en suspenso".
En relación con dicho artículo 2 de la Ley 2/2013, el apartado III del Preámbulo de la citada Ley , señala: "El artículo segundo de la ley establece una prórroga extraordinaria para las concesiones existentes, otorgadas al amparo de la normativa anterior (...) De este modo se da respuesta, entre otras situaciones, a la extinción de las concesiones que comenzarían a expirar en 2018. Debe subrayarse que no se trata de una prórroga indiscriminada, sino que su otorgamiento requiere un informe del órgano ambiental autonómico, en los casos en que se trate de ocupaciones para usos destinados a instalaciones e industrias incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. Este es un ejemplo donde la seguridad jurídica que supone la continuidad de la ocupación se conjuga con la protección del litoral que podrá llevar la expulsión de todas aquellas concesiones que no sean ambientalmente sostenibles".
Esta prórroga del artículo 2 de la Ley 2/2013 ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 233/2015, de 5 de noviembre , que en su F.D. 10, apartado b), se pronuncia en los siguientes términos: "(...) según la exposición de motivos (de la Ley 2/2013), que califica esta prórroga de extraordinaria, la finalidad de la medida legal es dar respuesta, entre otras situaciones, a la extinción de las concesiones que comenzarían a expirar en 2018, buscando la estabilización de derechos y su adaptación a un horizonte temporal semejante al nuevo plazo máximo de duración de las concesiones demaniales, que pasa de treinta a setenta y cinco años ( art. 66.2 LC , en la redacción dada por el art. 1.21 de la Ley 2/2013 , que no ha sido impugnado en este proceso). La exposición de motivos subraya que no se trata de una prórroga indiscriminada, dado que para las concesiones que amparen usos destinados a instalaciones e industrias incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, se exige el informe del órgano ambiental autonómico. Lo resalta así como «ejemplo donde la seguridad jurídica que supone la continuidad de la ocupación se conjuga con la protección del litoral, que podrá conllevar la expulsión efectiva de todas aquellas concesiones que no sean ambientalmente sostenibles».
(...) es de advertir que la prórroga de las concesiones prevista en el artículo 2, en el contexto del régimen de uso privativo regulado en la Ley de Costas antes y después de la reforma de 2013, no implica necesariamente las consecuencias que aducen los recurrentes en lo que concierne a la integridad del dominio público marítimo-terrestre o a su régimen de uso general o privativo. Y ello por cuanto la prórroga recogida en la nueva regulación: (i) solo puede afectar a las actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación ( art. 32.1 LC ); (ii) llegado el momento de la extinción de la concesión, es la Administración la que decide sobre el levantamiento o mantenimiento de las obras e instalaciones, pudiendo dar continuidad a su explotación o utilización (art. 72.1 y 3); (iii) las exigencias medioambientales no solo quedan cubiertas por el informe autonómico exigido por este precepto, pues, de acuerdo con las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas para el desarrollo legislativo y ejecución en materia de medio ambiente, les corresponde el otorgamiento de la autorización ambiental integrada y su revisión, según dispone la citada Ley 16/2002; y (iv) en último término, la concesión demanial está configurada como un «título de ocupación del dominio público, no como medida de intervención en garantía de leyes sectoriales que recaigan sobre la actividad»".
Así las cosas, conforme a dicha doctrina constitucional, en relación con el artículo 2º y Preámbulo de la Ley 2/2013, de 29 de mayo , se prevé la posibilidad de prorrogar las concesiones que, como la que aquí nos ocupa, hayan sido otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de tal Ley. Pero, como declaramos en nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2019 -recurso nº. 107/2018 -, invocada por la parte actora y confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 20 de diciembre de 2021 , aunque posteriormente matizada en nuestras recientes Sentencias de 25 de mayo de 2021 -recurso nº. 773/2018 -, 15 de julio de 2021 -recurso números 484 y 700 de 2016 - y 10 de septiembre de 2021 -recurso nº. 2.235/2019 -, a la vista del citado Preámbulo, la prórroga prevista en el referido art. 2 no se configura como un derecho absoluto, pues no opera de forma automática para todos los concesionarios que lo soliciten, sino que tiene carácter discrecional, responde a una potestad discrecional de la Administración en la que los elementos medulares de la misma quedan reglados y determinados en dicho precepto de la repetida Ley 2/2013, de 29 de mayo.
Junto a ello, debe tomarse en consideración la finalidad de la prórroga que, a la vista del Preámbulo de la Ley, responde a un doble fundamento, por un lado, la protección del medio ambiente y por otro, el respeto a la seguridad jurídica que corresponde al titular de la concesión, pero siempre conjugada con el respeto y protección del litoral.
En definitiva, el artículo 2 de la Ley 2/2013 contempla la prórroga de las concesiones otorgadas con anterioridad a la Ley de Costas de 1988, pero no autoriza a que la prórroga se otorgue para usos incompatibles y en condiciones contrarias a la Ley de Costas.
SEXTO.- De la reseñada doctrina constitucional de la que deriva, como hemos señalado en nuestra citada Sentencia de 25 de mayo de 2021 -recurso nº.773/2018 -, que "uno de los elementos reglados aplicables a las concesiones y a la prórroga que de las mismas contempla la meritada Ley 2/2013, consiste en que solo puede afectar a las actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación".
Elemento general e imprescindible que la Sala considera de aplicación, como dijimos en la citada Sentencia de 25 de mayo de 2021 , "en cuanto deriva del esencial principio de protección del dominio público marítimo terrestre en que se sustenta la Ley de Costas, así como del régimen general aplicable a las concesiones que para la ocupación de dicho DPMT se contempla en tal normativa de Costas, expresamente previsto en el artículo 32.1 de la Ley de Costas y, en la actualidad, en el artículo 61 del Reglamento General de Costas de 2014 (artículo 60.1 del anterior Reglamento)", sentencia recurrida en casación inadmitida por el Tribunal Supremo, por Providencia de 18 de mayo de 2022, que señala ..."el casuismo que preside lo suscitado".
Así, el art. 32 de la Ley 22/1988 , establece: "1. Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación.
2. A estos efectos, y cualquiera que sea el título habilitante de la ocupación y la Administración que lo otorgue, quedarán expresamente excluidas las utilizaciones mencionadas en el artículo 25.1, excepto las del apartado b), previa declaración de utilidad pública por el Consejo de Ministros (...)".
Por su parte, el art. 25.1 de la misma Ley, al que se remite el art. 32.2, declara que estarán prohibidas: "a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación".
Y el artículo 62 del mismo Reglamento General de Costas , que desarrolla el citado artículo 32 de la Ley de Costas , y lleva por título "Exclusión de usos en el dominio público marítimo terrestre", establece: "1. A los efectos del apartado 1 del artículo anterior, y cualquiera que sea el título habilitante de la ocupación y la Administración que lo otorgue, quedaran expresamente excluidas las utilizaciones mencionadas en el artículo 25.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , y 46 de este reglamento, excepto las de la letra b), previa declaración de utilidad pública por el Consejo de Ministros, y el vertido de escombros utilizables en rellenos, debidamente autorizados. 2. Lo establecido en el apartado anterior se aplicará a todos los bienes de dominio público marítimo terrestre y a todos los regímenes de utilización del mismo (...)".
A su vez, el artículo 46, dispone que estarán prohibidos: "a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación, incluyendo las hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación. Se excluirán de esta prohibición las acampadas y los campamentos o campings debidamente autorizados con instalaciones desmontables".
SÉPTIMO.- Expuesta la normativa y doctrina de aplicación, se pasa a examinar si procede la concesión de la prórroga solicitada por la parte actora.
Así las cosas, vamos a seguir lo declarado en nuestras Sentencias de 30 de septiembre -recursos números 2.324/2019 , 284/2020 , 287/2020 y 294/2020 -, y 19 de octubre -recurso nº. 297/2020 -, todas ellas de 2021, en relación con la negativa de la prórroga de la concesión en otros recursos seguidos en esta Sección, para ocupar terrenos de la zona marítimo-terrestre de la playa de Babilonia de la Avenida del Ingeniero Codorníu, T.M. de Guardamar de Segura (Alicante).
Pues bien, ya hemos dicho que en el artículo 25.a) de la Ley de Costas , se declara que estarán prohibidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación, como lo es la concesión que nos ocupa destinada al uso de vivienda.
Debe tenerse en cuenta que cuando se otorgó la concesión inicial en 1934, no estaba en vigor la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, tampoco la Ley 28/1969, de 26 de abril, sobre Costas, habiéndose producido un importante cambio normativo desde entonces en esta materia, del que es exponente el citado artículo 32.1 de la Ley de 22/1988, de Costas , por lo que a tenor de la normativa vigente ya desde 1988, y a diferencia de lo que sucedía con anterioridad, solo se puede permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación, estando expresamente prohibidas las edificaciones destinadas a vivienda. Requisito que, según se ha expuesto y conforme a la citada sentencia del Tribunal Constitucional, se exige también para la prórroga de las concesiones otorgadas con anterioridad a la Ley 22/1988, como la que nos ocupa.
En esa línea, la Disposición Transitoria Decimoséptima del RGC de 2014, citada por el dictamen del Consejo de Obras Públicas de 30 de julio de 2018, establece: "En ningún caso podrá otorgarse prórroga del plazo de concesión existente a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, en condiciones que se opongan a lo establecido en la misma o en las disposiciones que la desarrollen ( disposición transitoria sexta, 1, de la Ley 22/1988, de 28 de julio )". Esta Disposición Transitoria Sexta no ha sido derogada ni modificada por la Ley 2/2013 , de modo que sus términos, idénticos a los de la Disposición del Reglamento acabada de citar, resultan de plena aplicación al caso.
Así las cosas, no puede sostenerse, como se hace en la demanda, que el legislador no prohíbe la prórroga de las ocupaciones del dominio público marítimo-terrestre destinadas a vivienda que fueron autorizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo.
Aduce también la parte recurrente que se trata de concesiones finalistas, pues según el título concesional (documento 1 del expediente) "las obras proyectadas son de indudable utilidad para los intereses públicos, ya que han de contribuir a la fijación de las arenas movedizas de la playa, proporcionando trabajo a los obreros y aumentando la belleza del lugar". Sin embargo, cuando se otorgó la concesión la preocupación era detener el avance de las dunas creadas por el ingente aporte de arenas del río Segura, mientras que, en la actualidad, tras la construcción de presas en dicho cauce, la situación es diferente, por lo que la realidad de la playa es distinta al momento en que se otorgaron las concesiones, ello, sin olvidar, como ya se ha dicho, el cambio normativo producido desde entonces.
De otro lado, la línea de casas en la que se integra la que nos ocupa, conocidas como casas de Babilonia, se ubican en la playa del mismo nombre, que constituye el borde costero del LIC "Dunas de Guardamar", ES5213025, de la Red Natura 2000, producen un impacto paisajístico y ambiental, por cuanto, como señala el informe del CEDEX de noviembre de 2017, y se observa de las fotografías obrantes en el mismo, seccionan la playa en dos elementos: playa y dunas, cortando transversalmente el sistema litoral separando la zona dunar de la playa, lo que, según dicho informe, impide a la propia playa actuar como defensa ante el mar, ya que no permite incorporar las dunas a la dinámica propia de la playa. Esas dunas, a tenor del mismo informe, son la reserva natural sedimentaria de las playas y forman parte de ellas con una dinámica transversal que favorece el traslado de arena duna-playa o playa-duna, según se requiera para la defensa costera y las casas cortan el movimiento natural del sistema duna-playa y ocupan una parte importante de la playa seca y su proximidad a la línea de orilla determina los daños que sufren en los temporales, por lo que, considera el CEDEX, "Sería adecuado permitir la evolución natural de la playa hasta que ésta alcance el equilibrio eliminando las coacciones que las casas de Babilonia determinan en la dinámica litoral de la playa".
Es decir, la presencia de dichas viviendas impide que el oleaje interaccione con el sistema dunar ubicado en la parte posterior de las mismas y se llegue a un perfil de equilibrio, incidiendo negativamente en la propia playa y el ecosistema dunar circundante, que como hemos dicho ha sido declarado LIC "Dunas de Guardamar" ES5213025 de la Red Natura 2000.
Además, dichas casas debido a la regresión de la playa, se sitúan al borde del mar, expuestas a los oleajes de los temporales, afectando a las obras de protección ilegales y alcanzando a las propias viviendas, produciendo destrozos que degradan la playa y afectan al uso y disfrute público del dominio público marítimo-terrestre, como así lo pone de relieve el Decreto de la Alcaldía de ........(documento 9 de la contestación obrante en uno de los dos CDs aportados), que no consta haya sido recurrido, sobre clausura de la playa Babilonia de Guardamar de Segura "hasta el momento que técnicamente pueda acreditarse que han desaparecido las condiciones que el uso de la misma puede implicar para las personas", clausura que "se realizará mediante el vallado y señalización de la playa impidiendo el paso de las personas entre las viviendas 1 y 197, ambos inclusive". Es decir, incluida la vivienda a la que se refiere el presente pleito. Decreto que se dicta a raíz de los temporales de diciembre de 2016 y enero de 2017 y en el que se alude, entre otros, a un informe de 9 de febrero de 2017 emitido por la arquitecta municipal, que concluye la conveniencia de clausura de dicha playa y ampliarla desde el número 1 de la AVENIDA000 hasta el ..., mediante vallado, señalización e información adecuada por parte del Servicio Municipal de Playa.
Resulta ilustrativa del alcance de dicho temporal de 2016 sobre las casas de Babilonia, la fotografía aérea de la figura 4) f del estudio obrante al documento 21 de la parte actora. También se estima de interés destacar las fotografías aportadas en la contestación por el Abogado del Estado relativos a otros temporales, como, por ejemplo, los de diciembre de 2009, marzo de 2011, 2015, enero y abril 2017, octubre y 19 de noviembre 2018 (documento 2 obrante en DVD), entre otros, así como los vídeos del temporal de septiembre de 2019 (documento 3 del mismo DVD) y el vídeo de 20 de enero de 2020 obrante en el otro DVD, que ponen de relieve el alcance por las olas de las citadas viviendas en dichos temporales.
Las fotografías insertas en las actas notariales de 3 de enero de 2018, dos de 14 de junio de 2018, 4 de diciembre 2018 y 16 de octubre de 2020, aportadas por la actora (documento 1 de la demanda), se refieren a diferentes viviendas y tramos de la citada AVENIDA000. En concreto, las obrantes en las actas de enero y una de junio de 2019, así como la de octubre de 2000, contienen fotografías de la casa y zona que nos ocupa, permitiendo constatar la proximidad de la vivienda al mar y el gran desnivel de la "acera" respecto de la playa que requiere de una escalera de varios peldaños para salvar el desnivel existente con la playa. Cabe señalar que la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso administrativo, Sec. 1º, de 14 de junio de 2019 (documento 7 de la contestación, obrante en el segundo CD), se refiere en su página 7 a ese tipo de "acera", en los siguientes términos: "de acuerdo con las pruebas periciales, se desprende que, esa acera, no es más que la continuación de las terrazas exteriores de cada una de las casas, de manera que, la unión sucesiva de esa especie de extensión exterior, genera un espacio elevado al borde del mar, que se denomina acera, por la que se desciende a la orilla por medio de escaleras", "esa pretendida acera no es legal, ni está prevista en la ordenación urbanística (...) ni se había obtenido ninguna autorización para su creación o configuración".
Además del visionado del vídeo "Babilonia dron tras temporal 21-12-2016" (documento 1 de la contestación, obrante en CD), se observa que las escaleras para salvar el desnivel con la playa eran de obra, en tanto las que reflejan las fotografías obrantes en el acta de 16 de octubre de 2020 son de metal o de madera, en sustitución de aquellas afectadas por los temporales.
Sostiene la parte actora que los citados motivos de orden ambiental y de seguridad para las personas, serían imputables a la propia Administración recurrida. Sin embargo, sobre dicha cuestión ya se ha tramitado un procedimiento específico (P.O. 81/2017) ante el TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso administrativo, Sec. 1º, en el que ha recaído la citada Sentencia de 14 de junio de 2019 , firme, desfavorable a las pretensiones de la Asociación de Vecinos de Guardamar Playa demandante. Sentencia, que en su página 24, expresa lo siguiente: "C. No se desprende de manera necesaria, ni con la suficiente consistencia, la circunstancia de que haya existido alguna actividad imputable a la administración demandada, que haya generado directamente una pérdida progresiva de playa a la altura de las llamadas casas de Babilonia". "D. Es más, existen informes positivos que nos dicen textualmente que desde el año 1949, la playa de Babilonia, ha venido perdiendo 0,50 metros/año, con lo que el fenómeno geográfico pudiera ser que fuera anterior a la definitiva construcción de los diques de la desembocadura".
Añade en la página 13, que "la administración no tiene, derivada de la ley de costas, la obligación de garantizar incólume la línea de costa a lo largo del tiempo. Ello es así, porque la Zona Marítimo Terrestre no es un elemento geográfico fijo sino variable (...)", y se concluye, "en consecuencia, no existe esa inactividad de la administración que denuncia el actor, ni un derecho de los actores o título suficiente amparado por la ley de costas, por el que pueda obligarse a la administración a realizar obras de protección o regeneración (en beneficio de una concesión de dominio público) de la zona marítimo terrestre que integra la playa".
Por tanto, no cabe sino estar a lo expresado en dicha sentencia sin que quepa, al socaire de este procedimiento sobre prórroga de la concesión, intentar variar lo ya acordado en aquel procedimiento por sentencia firme.
Es cierto que el informe pericial del ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Tomás, de octubre de 2015 (documento 19 de la demanda) y sus anexos (documento 19 bis), emitido a instancia de la Asociación de Vecinos de la playa de Babilonia, establece entre sus conclusiones que el retroceso de la playa es consecuencia de varias causas: las obras de regulación de los cauces en la cuenca, así como los encauzamientos de márgenes, y las obras de encauzamiento en la desembocadura. Sin embargo, como ya hemos dicho, no nos corresponde entrar aquí sobre dicha cuestión que ya fue examinada por la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana y valoró dicho informe.
Ahora bien, el citado informe también pone de relieve los problemas que está sufriendo la playa de Babilonia derivados del retroceso de la línea de orilla, retrocesos que, afirma, han llegado a la interacción con las edificaciones y señala - pág. 13- que: "En los últimos años los vecinos han procedido a defender sus propiedades mediante sistemas rústicos consistentes en añadir escolleras u otros elementos a modo de muro, con objeto de reducir el impacto del oleaje", viniendo así a reconocer el impacto del oleaje sobre las viviendas. Se ha aportado como documento 23 de la demanda, el informe pericial de 11 de octubre de 2019, del catedrático D. Vicente Negro Valdecantos, titulado "Propuesta de solución integral al tramo fluvial marino de la desembocadura del río Segura, Guardamar de Segura. Alicante. Aplicación a las casas de la playa Babilonia". Sin embargo dicho informe, como pone de relieve el Abogado del Estado en la contestación, versa más bien sobre cuestiones jurídicas asociadas a estas concesiones, y habla -página 6- de "edificaciones legítimamente ocupadas cuyos titulares presentan derechos consolidados y que al amparo del articulado de la Ley 2/2013, concretamente el 6 y el 13, pueden consolidar y modernizar sin aumento de volumen", en la página 10 "población que ocupa sus viviendas con título de propiedad consolidados", y termina diciendo que: "La Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar debería salvaguarda el espíritu de la Ley planteándose la concesión del otorgamiento de titularidad hasta el año 2093 en el caso de la zona de Babilonia".
Informe que, considera la Sala, carece de entidad para desvirtuar las consideraciones efectuadas por el CEDEX en su fundamentado informe de noviembre de 2017.
En definitiva, la concesión que nos ocupa, destinada a vivienda, no puede ser prorrogada por cuanto dicho tipo de uso está expresamente prohibido por el artículo 32.2 de la Ley 22/1988, de Costas . Además, afecta negativamente a la playa y al ecosistema dunar LIC "Dunas de Guardamar", ES5213025, de la Red Natura 2000, apreciando razones ambientales o de protección del litoral que justifican también la denegación de la prórroga, a lo que hay que añadir los problemas de inseguridad para las personas que llegaron a motivar el cierre de la playa, no pudiendo perderse de vista que la actuación administrativa sobre el dominio público marítimo terrestre debe perseguir, ex artículo 2 de la Ley de Costas , entre otros fines el de garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público, además de su debida conservación.
La anterior conclusión no queda desvirtuada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2021 , antes citada, que desestima el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala, también citada, de 25 de noviembre de 2019 , que establece un criterio de interpretación del artículo 2 de la Ley 2/2013 , al ser distintos los hechos considerados en aquél caso y los que son objeto de este recurso. En primer lugar, en el caso de la sentencia anterior se trataba de un acto presunto desestimatorio, con lo cual no existía una fundamentación de la denegación; en segundo lugar, y lo que es más importante, no se apreciaba la existencia de circunstancias que afectasen a la protección del litoral o del medio ambiente, a diferencia de este recurso en el que, como se acaba de exponer, esas razones, junto a las relativas a la protección y seguridad de las personas, justificarían por sí mismas la denegación; finalmente, el propio Tribunal Supremo ha declarado que se trata de una materia casuística y ha inadmitido un recurso de casación contra una sentencia de esta Sección en un supuesto que guarda más similitud con el presente.
OCTAVO.- En cuanto a la invocada vulneración del principio de igualdad, se sustenta en la diferencia de trato de la Administración a unos concesionarios y otros de la playa de Babilonia y en el trato discriminatorio que el Servicio Provincial de Costas aplica a la playa de Babilonia frente a las actuaciones realizadas en otros puntos del litoral.
El principio de igualdad garantizado en el artículo 14 de la Constitución , ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 62/1984 , 64/1984 , 49/1985 , 52/1986 , 73/1989 , etc.) que la igualdad lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley, siendo un valor preminente del ordenamiento jurídico.
Como señala la STS de 20 de enero 2004 , "la igualdad ha de predicarse dentro de la legalidad, de modo que si la actuación correcta de la Administración es la ahora enjuiciada, según hemos declarado, la invocada como contraria a ella no lo fue y, por consiguiente, no cabe esgrimirla para pedir que se le aplique al recurrente un trato igual, ya que, como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 16 de junio de 2003 , 14 de julio de 2003 y 20 de octubre de 2003 que «el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico», y ello, como indica la propia Sala sentenciadora, al margen de no haberse acreditado la actuación administrativa aducida como contradictoria con la presente".
En igual sentido señala la posterior STS de 2 de abril de 2014 (Rec. 1916/2010 ) que "la legalidad prevalece sobre una posible lesión del principio de igualdad".
Así las cosas, en el presente supuesto lo primero que hay que señalar es que en relación con el trato discriminatorio que se denuncia respecto de otras zonas del litoral, que no se presenta por la actora término de comparación válido, es decir de un supuesto de las mismas circunstancias que el presente en el que no se haya adoptado una solución similar. Pero, en cualquier caso, y también respecto a la diferencia de trato con respecto a otros concesionarios de la misma playa, como se ha expuesto, el principio de igualdad sólo opera en la legalidad, por lo que carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico, debiendo desestimarse dicho motivo.
NOVENO.- Por último vamos a analizar si los dos pronunciamientos adicionales efectuados por la resolución recurrida, referentes a que la concesión se entiende extinguida por vencimiento del plazo desde el 29 de julio de 2018, y a la retirada del dominio público marítimo-terrestre de las obras e instalaciones objeto de la concesión por el interesado y a sus expensas, son contrarios a Derecho por vulnerar el artículo 88 de la Ley 39/2015 , al exceder de lo solicitado por el concesionario y no habérsele dado trámite de audiencia.
No se entiende el reproche a la resolución recurrida por señalar que la concesión se entiende extinguida por vencimiento del plazo desde el 29 de julio de 2018, cuando la Orden de transferencia de la concesión de 26 de diciembre de 2001, expresa ya en el apartado II) de su parte dispositiva: "... esta concesión finalizará el 29 de julio de 2018", con base en la Disposición Transitoria Decimocuarta 3 del Reglamento de Costas de 1989 , cuyo contenido mantiene la Disposición transitoria decimosexta, apartado 1, del Reglamento de Costas de 2014.
Es decir, ya se sabía desde 2001, que el 29 de julio de 2018 vencía el plazo y, precisamente por ello, solicita la parte actora prórroga de la concesión antes de los seis meses previos a la fecha de extinción, de conformidad con el artículo 172.2 del RGC .
Por tanto, al denegarse la prórroga, la concesión resulta extinguida por vencimiento del plazo desde el 29 de julio de 2018, ya que el transcurso del plazo de la concesión conlleva la extinción del derecho a la ocupación del dominio público marítimo -terrestre ex artículo 78.1.a) de la Ley de Costas .
Y en los casos de extinción de la concesión, la Administración General del Estado, en virtud de lo establecido en los artículos 72 de la Ley 22/1988 y 147 del RGC , decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento y retirada del dominio público por el interesado y a sus expensas.
La resolución impugnada ha expresado las razones que justifican la demolición y retirada del dominio público marítimo-terrestre de las obras e instalaciones objeto de la concesión y a sus expensas: la concesión se dedica a un uso que se encuentra expresamente prohibido en el artículo 32, en referencia al 25 de la Ley de Costas ; el riesgo de alcance a la vivienda es patente (así se ha acreditado de las fotografías y vídeos aportados por el Abogado del Estado); según el CEDEX dichas viviendas suponen un obstáculo físico que impide que el oleaje interaccione con el sistema dunar ubicado en la parte trasera de las mismas, suponiendo una degradación de uno de los sistemas más valiosos de la Red Natura 2000 causando un efecto negativo paisajístico y medioambiental a lo que se suma un problema de inseguridad.
La parte actora ha podido combatir en esta vía judicial todas esas razones, que son compartidas por la Sala y, a nuestro juicio, justifican ampliamente la decisión adoptada.
Son previsiones legales anudadas, a la extinción de la concesión por transcurso del plazo, que operan al haberse denegado la prórroga solicitada, con independencia de que lo solicite o no la recurrente, sin que quepa apreciar ni indefensión ni vulneración del artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
En consecuencia, procede desestimar el motivo, y, en definitiva, el recurso contencioso-administrativo".
La sentencia transcrita es aplicable al caso que nos ocupa, lo que conlleva la desestimación del presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA, se imponen las costas a la parte demandante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;
