Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 349/2018 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución de 24 de abril de 2018, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia recaída en el expediente VS/0318/10 EXPORTACÓN DE SOBRES mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 2.013.468 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente VS/0318/10 EXPORTACÓN DE SOBRES, era del siguiente tenor literal:

"ÚNICO.- Imponer a PRINTEOS, S.A. y a ADVEO GROUP INTERNATIONAL S.A., en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 (recursos nº 2750/2014 y nº 3251/2014 ), que casan las sentencias de la Audiencia Nacional de de 23 y 25 de junio de 2014 ( recursos 700/2012 y 697/2012 ), y en sustitución de las inicialmente impuestas en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 15 de octubre de 2012 (Expte. S/0318/10, EXPORTACIÓN DE SOBRES), las siguientes multas:

- ADVEO GROUP INTERNATIONAL S.A., 2.013.468 euros.

- PRINTEOS, S.A., 629.845 euros".

A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

1.- Mediante resolución de 15 de octubre de 2012 el Consejo de la entonces Comisión Nacional de la Competencia en el expediente de referencia, acordó:

"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE consistente en un acuerdo para la exportación de sobres que ha estado activo desde el año 1981 hasta abril de 2011, y que se reunía y coordinaba por medio de la empresa HISPAPEL S.A.

SEGUNDO.- Declarar a las empresas ANTALIS ENVELOPES MANUFACTURING, S.L.; MANIPULADOS PLANA, S.A.; MANUFACTURAS TOMPLA, S.A; PACSA, PAPELERA DEL CARRION, S.L., y solidariamente a su matriz, MANUFACTURAS TOMPLA, S.A; SOCIEDAD ANÓNIMA DE TALLERES DE MANIPULACIÓN DE PAPEL, y solidariamente a su matriz, MANUFACTURAS TOMPLA, S.A.; y a UNIPAPEL, S.A. (ahora "ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A."), responsables de la citada infracción.

TERCERO.- Imponer las siguientes sanciones a las autoras de la conducta infractora: (...)

- 2.013.468 euros (dos millones trece mil cuatrocientos sesenta y ocho euros) a UNIPAPEL, S.A. (ahora "ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A.").

- 629.845 euros (seiscientos veintinueve mil ochocientos cuarenta y cinco euros) a MANUFACTURAS TOMPLA, S.A."

2. Contra dicha resolución ADVEO interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional (núm. 697/2012), que fue estimado mediante sentencia de 25 de junio de 2014, la cual anuló la resolución de la CNC de 15 de octubre de 2012. Dicha sentencia fue recurrida en casación por la Abogacía del Estado (recurso 3251/2014) y, con fecha 20 de abril de 2017, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia por la cual estimaba parcialmente el recurso en lo relativo al importe de la multa, ordenando su recálculo y disponiendo la reducción de su importe en un 40% en la medida que había quedado acreditado que la sociedad UNIPAPEL había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 66 de la LDC.

3. Consta en el expediente información relativa al volumen de negocios correspondiente al año 2011 de ADVEO, quien aportó mediante escrito de 21 de marzo de 2012 el volumen de negocios total consolidado antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados en el año 2011 correspondiente a UNIPAPEL, S.A, que ascendió a 400.044.375 euros, así como el correspondiente al mercado de exportación de sobres de papel entre los años 2002-2011.

4. Presentado con fecha 20 de diciembre de 2017 escrito de alegaciones, el 24 de abril de 2018 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó la resolución que ahora se recurre.

En su demanda, cuestiona la recurrente la legalidad de dicha resolución con fundamento en los siguientes motivos:

- Falta de motivación de la resolución recurrida en el aspecto esencial para la determinación de la sanción.

- Infracción de los artículos 63 y 64 de la LDC de la doctrina jurisprudencial al respecto. Subsidiariamente, error en la percepción de los hechos. Infracción del principio de proporcionalidad.

- Incumplimiento de la obligación de ejecución de la sentencia en sus propios términos. Vulneración del artículo 66 de la LDC .

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación, recuerda ADVEO la previsión del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina constitucional al respecto que relacionan la exigencia de motivación de las sanciones con el derecho a la defensa y con la presunción de inocencia.

Denuncia en este sentido que la ausencia de motivación le impide "... conocer aquellos elementos concretos que ha valorado la resolución de la CNMC en este caso específico, por lo que por lo que constituye un vicio de anulabilidad de la Resolución recurrida".

Sobre esta cuestión ha de decirse que los criterios de cuantificación aplicados por la CNMC en este caso no difieren de los seguidos en otras ocasiones y que han sido también analizados por esta Sala, ante la que se plantea la legalidad de las resoluciones de la CNMC adoptadas en ejecución de las sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo y por las que ordenaba el recálculo de la multa impuesta en su día.

Sentencias en las que se analiza, por ser de alegación constante en los recursos interpuestos, la falta de motivación de la sanción y la vulneración del principio de proporcionalidad.

Siguiendo la misma línea argumental que en esos pronunciamientos ha de decirse que, sobre la base de la previsión del artículo 63.1.c) de la LDC, la resolución parte de los criterios interpretativos que acerca de esta cuestión, la de la cuantificación de la multa, proporciona la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, criterios que resume la resolución recurrida y de cuyo texto podemos destacar lo siguiente:

- "Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. Tales límites "constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje". Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones."

- "En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en este caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de la LDC se refiere al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

A continuación, deduce que la nueva determinación de la sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de dictarse resolución (esto es, 2011), y que, dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá graduarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64 de la Ley 15/2007.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que el problema se remite a determinar si, en aplicación de la misma, la resolución ha podido resultar falta de motivación o desproporcionada.

TERCERO.- En cuanto a la motivación insuficiente, es lo cierto que aparecen reflejados en la resolución recurrida, bajo la rúbrica Criterios para la determinación de la sanción a ADVEO Y PRINTEOS basados en los hechos acreditados en la resolución original (S/0318/10) y confirmados por los Tribunales, los argumentos en los que se funda la cuantificación de la multa.

En efecto, indica la resolución que el porcentaje sancionador debe determinarse sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, y precisa que la infracción acreditada y cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, lo que permite que la sanción alcance hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), es decir, 2011.

Precisa la resolución que la facturación de UNIPAPEL (después ADVEO) en 2011 fue de 400.044.375 euros.

Hace, además, algunas consideraciones sobre las características del mercado afectado por la conducta en atención a lo dispuesto en el art. 64.1.a), y declara al respecto que dicho mercado se refiere al negocio de la exportación de sobres, sector caracterizado por una sobrecapacidad de producción que las empresas fabricantes de sobres de papel no dedicaban al mercado español para no tener que bajar sus precios. Destaca también, y en relación al artículo 64.1.e), la elevada cuota de mercado de las infractoras que determina que su conducta "... tuvo el efecto de evitar una reducción de precios en el mercado doméstico (art. 64.1.e)"; y respecto de la cuota de mercado de las entidades responsables (art. 64.1.b), pone de manifiesto que las empresas incoadas en el expediente "... representan más del 80% de mercado español de sobres, pero sobre todo representan prácticamente el 100% del mercado español de sobres dedicado a la exportación".

Se remite, en cuanto al alcance de la conducta (art.64.1.c), a la capacidad de la infracción para afectar al comercio en el ámbito de la Unión Europea que se determina en la resolución original que al respecto indicaba que "Los acuerdos tomados por las empresas incoadas en el expediente se tomaban para la exportación de productos fundamentalmente a países terceros, aunque también a países comunitarios como Grecia, Malta y Chipre. El alcance de estas conductas viene de los acuerdos tomados por los mayores exportadores de sobres españoles que son susceptibles de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario al compartimentar los mercados a los que se podría exportar, obstaculizando de este modo la interpenetración económica perseguida por el Tratado."

Por lo que se refiere a la duración de la infracción, extiende la participación de ADVEO al período comprendido entre noviembre de 1981 y 2011 "... casi treinta años, lo que supone toda la duración del cártel".

Alude, en relación al artículo 64.1.a), a la efectiva dimensión del mercado afectado, y señala que el volumen de negocios de ADVEO en dicho mercado (VNMA) durante su infracción ascendió a 188.391.053 euros, "... según datos aportados por las empresas teniendo en cuenta el criterio de la resolución original, que sobre este punto no ha sido cuestionado por el Tribunal Supremo".

Especifica a continuación la cuota de participación de ADVEO indicando que dicha empresa y PRINTEOS son las empresas con una mayor participación en la comisión de la infracción de todas las intervinientes en el cártel; y, partiendo de un volumen de negocios en el mercado afectado de 188.391.053 euros, atribuye a la empresa aquí recurrente un porcentaje de participación del 55,6%.

Tras declarar que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad, y recordar los criterios al respecto establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015, asigna a ADVEO un tipo sancionador del 8%.

No obstante, y en aras del principio de proporcionalidad, razona que deben ponderarse otras circunstancias, y se refiere en particular al peso de la actividad de la entidad en el mercado afectado por la infracción en relación a su volumen total de negocio, así como al beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la conducta, "... aplicando un factor incremental por motivos de disuasión"

Advierte que en el caso de ADVEO la sanción resultante de la valoración de su conducta durante la infracción es muy superior al valor de referencia de proporcionalidad estimado para ella, lo que lleva a la CNMC a ajustar la sanción a dicho valor de referencia que, en su caso, es de 12.200.000 euros.

Como la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo obligaba a aplicar una reducción del 40% de la sanción por concurrir las condiciones previstas en el artículo 66 de la LDC, señala la resolución recurrida que la multa que correspondería imponer a ADVEO es de 7.320.000 euros. No obstante, y puesto que la sanción original fue de 2.013.468 euros, la limita a dicho importe de acuerdo con el principio de proscripción de la reformatio in peius.

Pues bien, frente a todo ello han de ceder las críticas de falta de motivación o de desproporción de la sanción en las que insiste ADVEO en su demanda.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 2006, recurso núm. 466/2003, "La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

Y es que la resolución indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 181)."

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en la falta de motivación o desproporción que denuncia la parte recurrente. No puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

Por otra parte, y en cuanto a los argumentos relacionados con la incorrecta determinación del volumen de negocios en el mercado afectado, es lo cierto que, como pone de relieve la resolución recurrida, es este un asunto que no se cuestiona en la sentencia de esta Sala, ni en la del Tribunal Supremo en cuya ejecución se dictó el acuerdo aquí impugnado.

En cualquier caso, la sanción finalmente impuesta de 2.013.468 euros, consecuencia de la limitación derivada del ajuste de proporcionalidad que refleja la propia resolución, de la reducción del 40% por aplicación del artículo 66, y de la prohibición de la reformatio in peius, no infringe de ningún modo el principio de proporcionalidad si se advierte que la denuncia de desproporción se hace respecto del importe de 12,2 millones de euros. Y ello aun de considerarse aplicables las reducciones del volumen de negocios en el mercado afectado que entiende la recurrente serían procedentes por las razones que explica ("... el mercado de exportación de sobres es un mercado de dimensiones muy reducida el pretendido cártel afectaba a las actividades de exportación mayoritariamente a países árabes y, excepcionalmente a algunos países europeos y que, en dichos países, las ventas eran marginales, por lo que el alcance de las conductas infractoras y los efectos en lo que respecta a estos mercados geográficos era muy limitado...";"...el mercado español de sobres estaba perfectamente cartelizado";"... la gran mayoría de las ventas a la exportación que ADVEO realizaba lo eran para sus propias filiales").

CUARTO.- Por último, denuncia ADVEO que la CNMC ha incumplido la obligación de ejecutar la sentencia en sus propios términos al no aplicar de manera adecuada la reducción del 40% a que obligaba dicha sentencia.

Como vimos, la reducción la lleva a cabo la resolución recurrida sobre el importe de la sanción de 12.2 millones de euros, resultando un total de 7.320.000 euros. Y la sanción finalmente impuesta se limita, en aplicación del principio de proscripción de la reformatio in peius, a 2.013.478 euros.

A juicio de ADVEO, esta forma de proceder incumple la obligación de ejecutar la sentencia en sus propios términos pues la reducción del 40% debería aplicarse sobre el importe final, es decir, sobre la cuantía de 2.013.478 euros, resultando una multa de 1.208.080,80 euros.

Invoca en apoyo de este criterio la propia literalidad de la sentencia y el criterio seguido por la entonces CNC en otro supuesto (Resolución de 28 de febrero de 2013, expediente S/0342/11 Espuma de Poliuretano).

Tampoco creemos que este argumento deba ser acogido.

La sentencia remite a la necesaria aplicación del artículo 66 y de la reducción de la multa que en el mismo se contempla para el caso de que se trate de empresas que " faciliten elementos de prueba de la presunta infracción que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquellos de los que ya dispongan la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".

Pues bien, en los artículos que le preceden se determinan los criterios que han de seguirse para la cuantificación de la multa, de tal forma que la reducción del artículo 66 sin duda opera sobre la multa que resulta de la aplicación de los referidos criterios. Es más, dicha reducción forma parte del proceso de cuantificación de la multa.

Por ello, ha de entenderse que la sentencia se ejecuta en sus propios términos con la determinación del importe conforme a los citados criterios legales, incluida la reducción del 40% por aplicación del artículo 66.

Y queda fuera de dicha ejecución, por operar en un ámbito distinto al del proceso legal de determinación de la sanción que regula la LDC, la limitación derivada de la prohibición de la reformaio in peius, principio que, como declara la sentencia 223/2015, de 2 noviembre, del Tribunal Constitucional, ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE; representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo ( STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985 , FJ 7); y que se ha justificado como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)» ( STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).

QUINTO .- Resulta obligada, en atención a cuanto venimos razonando, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas de esta instancia a la entidad actora en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,