Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1307/2020 de 20 de enero del 2023

PRIMERO-. Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución num. 745/2020 dictada el día 26 de junio de 2020 en el recurso 745/2020 emitida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que resuelve:

"Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por Don Maximiliano y Don Melchor en representación de la sociedad mercantil SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA, S.L., contra el acuerdo de reanudación del expediente de contratación y la adjudicación del contrato "Servicios de transporte sanitario terrestre, urbano e interurbano, para enfermos de Ceuta a los que el INGESA tenga el deber legal o convencional de trasladar en vehículos especialmente acondicionados", expediente de contratación nº PA 2019/044, del INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (INGESA).

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.3 LCSP

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP ..".

Los antecedentes de hecho relevantes de este recurso son los siguientes:

-. Los días 18 y 23 de octubre de 2019 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el DOUE, respectivamente la licitación del contrato " Servicios de transporte sanitario terrestre, urbano e interurbano, para enfermos de Ceuta a los que el INGESA tenga el deber legal o convencional de trasladar en vehículos especialmente acondicionados", expediente de contratación nº PA 2019/044, del INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (INGESA).

Se trata de un contrato de servicios con un valor estimado de 16.017.273 euros.

-. En el apartado A.8) " INSPECCIÓN, CONTROL Y MANTENIMIENTO DE LAS AMBULANCIAS" del PPT se recoge lo siguiente:

" Las ambulancias podrán ser objeto de revisión por la Inspección de Servicios Sanitarios del INGESA en Ceuta, para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los Pliegos de esta contratación, estableciéndose, en su caso, las medidas correctivas o sanciones a que hubiese lugar en caso de incumplimiento".

-. En el apartado D.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas se recogen y establecen los requisitos técnicos y sanitarios obligatorios para todas las ambulancias a ofertar, es decir, para las A1, A2, B y C.

Entre ellos, establecen las siguientes condiciones:

" Con independencia de lo establecido en el R.D. 836/2012, de 26 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, las ambulancias deberán cumplir los requisitos establecidos y reunir las condiciones que se relacionan a continuación.

D.1.1 Vehículo tipo furgón de techo sobreelevado ...

D.4.21. COMPARTIMENTO DEL PACIENTE (Ambulancias TIPO B)... Altura mínima del compartimento medida del piso al techo (H): 1.800 mm.".

-. A dicha licitación, se presentaron las siguientes empresas:

- Servicios Socio Sanitarios Generales Andalucía, S.L.

- UTE Transporte Sanitario Terrestre de Ceuta.

-. Tras los trámites oportunos, en la Mesa de Contratación celebrada el 13 de febrero de 2020, y a la vista de las valoraciones y puntaciones tanto de los criterios evaluables automáticamente como de aquellos cuya cuantificación depende de juicio de valor, se elevó propuesta de adjudicación del proceso de licitación a la UTE Transporte Sanitario Terrestre de Ceuta.

-. El día 16 de marzo de 2020, y en cumplimiento a lo establecido en la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se acordó mediante Resolución del Director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, la suspensión de los plazos de todos los contratos administrativos de este Órgano de Contratación que se encontraran en tramitación en dicho momento.

-. Posteriormente, con fecha 1 de abril de 2020 se dictó nueva resolución declarando que el contrato litigioso afecta a un servicio que están entre los procedimientos indispensables para el funcionamiento básico de los servicios, que el contrato anterior había expirado el día 31 de agosto de 2019, y que debe acelerarse la tramitación para garantizar un servicio indispensable para la ciudad de Ceuta. Se acuerda en consecuencia " exceptuar al expediente de contratación 2019/044 de la suspensión de los plazos de tramitación acordada el 16 de marzo de 2020 y acordar la continuación del mismo al considerarlo indispensable para el interés general.".

-. El día 23 de abril de 2020 se notifica la adjudicación del contrato en la plataforma de contratos del sector público.

Esta es la resolución impugnada ante el TACRC.

SEGUNDO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: la demanda comienza recordando los antecedentes del expediente de contratación. Igualmente recuerda algunos de los extremos que considera relevantes del Pliego de Cláusulas administrativas particulares, y del Pliego de Prescripciones Técnicas.

Recuerda que en su recurso ante el TACRC solicitó en primer lugar que se declare la nulidad de la resolución que levanta la suspensión del expediente de contratación; en segundo lugar, que se declare la suspensión del procedimiento de contratación, en tercer lugar que se declare nula o subsidiariamente anulable la resolución de adjudicación, y por último, que se declare la exclusión de la oferta presentada por la adjudicataria.

Esta última pretensión se fundamentaba en que no habría cumplido los requisitos sobre los vehículos, porque, al menos quince ambulancias de un total de diecisiete no son de techo sobreelevado, porque la Administracion no procedió a la necesaria inspección de los vehículos ofertados.

Alega que el TACRC se ha limitado a inadmitir el recurso en cuanto a la solicitud de suspensión del procedimiento de contratación y no ha resuelto la pretensión relativa a la causa de exclusión solicitada. Tras reproducir el contenido de la resolución impugnada al respecto, considera que tales razonamientos son arbitrarios, y que no se trata de un tema de discrecionalidad administrativa sino de cumplimiento de la normativa aplicable a los vehículos.

Alega que no existe causa de inadmisión respecto de esta pretensión, y tras reproducir decisiones judiciales sobre la discrecionalidad técnica, alega la infracción de los principios de buena fe y de no actuar contra los propios actos, así como contratación.

TERCERO-. En el escrito de contestación a la demanda, el Letrado de la Seguridad Social alega resumidamente lo siguiente: " de un estudio pormenorizado de la Resolución recurrida en este procedimiento, la misma entra a resolver todas y cada una de las cuestiones planteadas, con profusión de argumentos jurídicos, por lo que difícilmente cabe hablar de ausencia de requisitos formales indispensables o indefensión del interesado. Y ello sobre la base de entender que el acuerdo o resolución del Tribunal inadmite el recurso. Si nos fijamos atentamente se observa que la primera de las cuestiones planteadas se resuelve indicándose que ese motivo de recurso debía ser inadmitido, pese a lo que viene a entrar, además, en el fondo de la cuestión, llegando a la conclusión de que el acuerdo de reanudación del expediente es conforme a derecho. En cuanto a la segunda de las cuestiones (supuesta indefensión), la desestima por entender que no concurre la existencia de indefensión alguna, tras su debida argumentación. Y finalmente, la tercera cuestión (impugnación del acuerdo de adjudicación) es resuelta concluyendo con su desestimación al no observarse incumplimiento del PPT por parte del licitador adjudicatario. De lo anterior se deduce, en consecuencia, que la Resolución combatida de contrario no está afecta de anulabilidad, siendo por ello plenamente válida.".

En cuanto al fondo del asunto, sostiene que cuando el TACRC considera razonable la interpretación del concepto "techo sobreelevado" del PPT, es porque se trata del efecto sobre los vehículos del cumplimiento de las prescripciones específicas de la normativa técnico- sanitaria sobre sus dimensiones, y no se toma en consideracion un concepto mercantil o de ventas; sobre todo a la vista de que el concepto mercantil no es uniforme, ni tampoco se justifica su necesidad si se cumplen los requisitos dimensionales de las normas técnico- sanitarias.

La interpretación razonable del pliego excluye la arbitrariedad y demás infracciones denunciadas por el recurrente.

La normativa técnico- sanitaria de aplicación, es la norma UNE-EN 1789:2007+A2:2015, vigente al momento de adjudicación del contrato que ha dado lugar al presente procedimiento, según la cual, en lo que atañe a los vehículos, se especifican únicamente las dimensiones globales máximas de las ambulancias (3.000 mm), las dimensiones del compartimento del paciente para ambulancias de carretera de los tipos A1, A2 y B (respectivamente 1.270 mm, de 1.500 a 1.750 mm y 1.600 mm mínimo), y las dimensiones del compartimento del paciente y del área de tratamiento para ambulancias tipo C (1.800 mm). Y son éstas las dimensiones y alturas a las que se han de ajustar las ambulancias para el cumplimiento de sus servicios. De manera que cuando se habla de techo sobreelevado quiere decir que las dimensiones de los vehículos han de estar adaptadas a lo regulado en esta norma técnico-sanitaria, referida a los vehículos sanitarios de transporte terrestre.

CUARTO-. El TACRC en el apartado sexto de la resolución examina la alegación relativa a la reanudación de la licitación suspendida, y concluye que " esta alegación debe ser inadmitida".

Es una alegación lo que se inadmite, aunque en la parte dispositiva de modo impreciso se inadmita el recurso. Este Tribunal examinando la totalidad del acto administrativo impugnado, comprueba que la resolución continúa examinando, a lo largo de las ocho paginas restantes, el recurso de la ahora actora, concluyendo que el acuerdo de reanudación es conforme a derecho (fundamento séptimo) que la oferta del adjudicatario se ajusta al PPT, (fundamento octavo) y que no había obligación para el órgano de contratación de realizar una inspección previa de las ambulancias ofertadas (fundamento octavo).

Es decir, se inadmite una pretensión, y se desestiman las restantes, de manera que, si bien en la parte dispositiva se acuerda la inadmisión del recurso, de hecho se esta declarando la conformidad a derecho de la reanudación del procedimiento de contratación y de la adjudicación a otro licitador.

La propia actora ha abandonado su pretensión inicial, en tanto en cuanto lo que solicita en la demanda es fundamentalmente la anulación del acuerdo de adjudicación, la retroacción de actuaciones para excluir a la UTE que resultó adjudicataria, y la continuación del procedimiento de adjudicación. Así resulta del escrito de demanda y así aparece en el suplico de esta: que la sentencia anule el acuerdo de adjudicación, que se retrotraigan las actuaciones para excluir a la UTE TRANSPORTE SANITARIO DE CEUTA, continuando con el proceso de adjudicación.

QUINTO-. El eje del recurso se centra en el alegado incumplimiento por la adjudicataria en su oferta de las obligaciones impuestas por los Pliegos del contrato en un único extremo: según se alega, la adjudicataria incumple la prescripción técnica consistente en el techo sobre elevado de las ambulancias ofertadas, incumplimiento que se habría constatado en relación con 15 de los 17 vehículos (ambulancias) ofertados, con indicación, soportada por un informe pericial, de las marcas y modelos de los vehículos en cuestión:

-. - MERCEDES VITO: se trata de los modelos L2H1 y L3H2, sin alcanzar a los modelos H3 que son los que el fabricante considera como "techo sobre elevado". Aporta como justificación certificado del fabricante de Mercedes Benz de que el modelo VITO solo se comercializa en techo bajo H1, no existiendo comercialización de techo elevado H2.

- MERCEDES SPRINTER: el Sprinter 910 se comercializa en L2H1 y L2H2. Adjunta certificado del fabricante de Mercedes Benz de que el modelo SPRINTER no se comercializa con techo sobre elevado H3.

En el expediente obra el PCAP abierto, PA 2019/044 " SERVICIOS DE TRANSPORTE SANITARIO TERRESTRE, URBANO E INTERURBANO, PARA ENFERMOS DE CEUTA A LOS QUE EL INGESA TENGA EL DEBER LEGAL O CONVENCIONAL DE TRASLADAR EN VEHÍCULOS ESPECIALMENTE ACONDICIONADOS.".

Según este, el objeto del contrato es " la ejecución del SERVICIO de transporte sanitario terrestre, urbano e interurbano, para enfermos de Ceuta a los que el INGESA tenga el deber legal o convencional de trasladar en vehículos especialmente acondicionados. Este servicio incluye las dos modalidades siguientes: transporte sanitario de urgencias y emergencias, y transporte sanitario no urgente, tanto programado como no programado. Este servicio NO está dividido en lotes, por lo que se contratará en su totalidad con un solo adjudicatario.".

Se exponen las necesidades administrativas, que a juicio de esta Sala constituyen un elemento a tomar en consideración para la evaluación de la prescripción técnica alegadamente incumplida, y estas son que " El INGESA no dispone de medios propios para trasladar "por el medio más idóneo en razón de la necesidad y oportunidad, en el menor tiempo posible y por la ruta más apropiada" a pacientes de Ceuta cuyo traslado solicite el facultativo responsable de su asistencia "atendiendo a causas estrictamente clínicas y siempre que no suponga un riesgo añadido para la salud del paciente".

Los conceptos presupuestados incluyen la referencia a costes directos, incluidas las ambulancias.

El PPT recoge un apartado A) sobre las prescripciones técnicas comunes a " ambas modalidades de transporte sanitario" es decir, urbano e interurbano, un apartado B) para las específicas de transporte sanitario general, un apartado C) para la modalidad de transporte sanitario de urgencias y emergencias, y un apartado D) con los requisitos técnicos y sanitarios de las ambulancias.

La normativa aplicable al Transporte Sanitario Terrestre es el Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera. En su artículo 3 , que regula las " Características de los vehículos" se establecen una serie de exigencias, A) Identificación y señalización, B) Documentos obligatorios, C) Vehículo, D) Célula sanitaria, y se añade: " 2. Junto a las anteriores exigencias, cada una de las distintas clases de ambulancia deberá cumplir las condiciones que específicamente se señalan en la norma UNE-EN 1789:2007 + A1: 2010.".

Esta norma UNE-EN 1789:2007 + Al : 2010, ha sido sustituida por la Norma UNE EN 1789: 2007 +A2 de 2015.

Como la propia norma indica, " esta norma europea especifica los requisitos para el diseño, ensayos, prestaciones y equipos de las ambulancias de carretera utilizadas para el transporte y cuidado de pacientes. Contiene los requisitos para el compartimento del paciente.

Esta norma europea no cubre los requisitos para la aprobación y el registro del vehículo y para la formación del personal que son la responsabilidad de la(s) autoridad(es) en el país donde está registrada la ambulancia.

Esta norma europea es aplicable a las ambulancias de carretera capaces de transportar al menos una persona en una camilla.

Los requisitos se especifican para las categorías de ambulancias de carretera según el orden creciente del nivel de tratamiento que se puede aplicar. Estas categorías son las ambulancias para el transporte del paciente (tipos A1 y A 2), las ambulancias de emergencia (tipo B) y las unidades móviles de cuidados intensivos (tipo C)."

Se establecen unas dimensiones de las cabinas, señalando que la altura máxima será de tres metros (apartado 4.1.2), y cuales son las dimensiones del compartimento del paciente: (apartado 4, 5.2.2 y 5.2.3)

En las ambulancias tipo A1, 1,270 ms

En las ambulancias tipo A2 entre 1,500 y 1,750 ms

En las ambulancias tipo B un mínimo de 1,600 ms.

En las ambulancias tipo C la altura será de 1,800 ms.

Se regula, en consecuencia, la altura interior de las cabinas de las ambulancias, concepto que no es equivalente al de "techo elevado". A este respecto, según resulta del expediente, se utiliza la referencia a los códigos "H" añadiendo el número 1 cuando es estándar, el numero 2 cuando es alto y el número 3 cuando es superalto, recogiendo la ficha técnica de los vehículos la altura total, referida a lo previsto en los anexos del Real Decreto 750/2010.

Este Real Decreto regula los procedimientos de homologación de vehículos de motor y sus remolques, máquinas autopropulsadas o remolcadas, vehículos agrícolas, así como de sistemas, partes y piezas de dichos vehículos.

En el ANEXO XII se regula la "Cumplimentación de Tarjetas ITV" y como norma general se establece que " A los efectos del presente anexo, se entenderá por tarjeta de ITV: documento que describe a una unidad de vehículo que se pretende poner en circulación, por lo tanto, en ella deberán figurar exclusivamente las características que corresponden al vehículo documentado incluyendo los equipos opcionales de que dispone por haber sido equipado con ellos por el fabricante del mismo, y que están incluidos en su homologación de tipo."

Se regula a continuación el campo de aplicación y organismos de emisión.

La UTE adjudicataria ofertó:

-. seis ambulancias tipo A1 código H1, todas ellas con una altura de 1,875. Estas serían de " techo estándar".

-. siete ambulancias tipo A2 código H2 todas ellas con una altura de 2,660. Estas serían de " techo alto".

-. una ambulancia tipo B con una altura de 2,810, y tres ambulancias tipo C con una altura de 2,760 dos de ellas y 2,770 la tercera.

De estas, las dos de tipo C corresponden al código H2. La ambulancia de tipo B y la de tipo C con una altura de 2,770 no ha incluido el fabricante el código H.

En los Permisos de Circulación y Fichas Técnicas solo aparece el código H si el fabricante lo ha incluido en la denominación comercial del vehículo.

No obstante, como detalló en su momento la Administración, y comparte plenamente esta Sala, si los códigos H1, H2 o H3 son clasificaciones de altura de los vehículos, pero con medidas diferentes según las marcas, no pueden tener equivalencia con las de la Norma UNE, la cual, como se ha visto, establece unas dimensiones de las cabinas, y señala la altura máxima y delimita las dimensiones del compartimento del paciente.

Por lo tanto, es conforme a derecho la conclusión alcanzada por el acto administrativo impugnado: el término utilizado "techo sobre elevado" no lo ha sido como concepto técnico, sino como un concepto de contenido indeterminado a la luz de las previsiones normativas sobre las dimensiones de las ambulancias que se han mencionado más arriba.

Es relevante a estos efectos la comprobación de que cada fabricante clasifica la altura de sus furgones siguiendo un criterio propio, no homologado.

El informe aportado por la parte, analiza el vehículo tipo furgón Mercedes Benz Vito chasis W47 y concluye " éste no es suministrado con techo sobre elevado, como así indican las bases del pliego de prescripciones técnicas." Aunque añade que "solo puede ser empleado como ambulancia tipo A1 con referencia a la norma 1789:2007-+A2:2015"

Pero en el informe no se analiza el concepto clave " techo sobre elevado" pese a incluirlo en su conclusión.

Llegamos así a la alegación relativa a la incorrecta apreciación por el TACRC de la "discrecionalidad técnica" cuando concluye que considera razonable la interpretación de que el concepto "techo sobreelevado" del PPT hace la Administracion al adjudicar el contrato. Específicamente, cuando concluye que este término hace " referencia al efecto sobre los vehículos del cumplimiento de las prescripciones específicas de la normativa técnico-sanitaria sobre sus dimensiones, y no a un concepto mercantil o de ventas; sobre todo a la vista de que el concepto mercantil no es uniforme, ni tampoco se justifica su necesidad si se cumplen los requisitos dimensionales de las normas técnico-sanitarias."

De forma reiterada, los órganos jurisdiccionales acuden a la llamada " discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo. Con referencia a ella, se ha afirmado que, aún en estos supuestos, las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en " una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación".

En la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el día 24 de septiembre de 2014 en un asunto sobre contratación pública, analizando las posibilidades del control judicial de la discrecionalidad técnica, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Según el Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Recuerda que, en el ámbito de la contratación, la sentencia de 16 de diciembre de 2004, (casación 5766/2000), había recalcado que la discrecionalidad juega con anterioridad a la adjudicación al decidir cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando eso sí las reglas que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación pública: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa. Y que no cabe confundir la discrecionalidad de que pueda gozar la administración en la fijación de la baremación de los distintos criterios que constituyen las normas del concurso, frente a la ausencia de discrecionalidad en la asignación de la puntuación con arreglo a los distintos criterios prefijados en el pliego.

Los pliegos constituyen la ley del contrato, no han sido impugnados, y constituye una prerrogativa de la Administración su interpretación ( artículo 210 TRLCSP). La interpretación del extremo debatido, es a juicio de esta Sala, coherente con el conjunto del PPT, con el objeto del contrato, y con las exigencias normativas en materia de servicios de ambulancias.

SEXTO-. Se alega por la recurrente que la Administracion debió proceder a inspeccionar in situ los vehículos ofertados, en cumplimiento de lo establecido en la cláusula A) 8 del Pliego.

Esta cláusula tiene el siguiente tenor literal:

" Las ambulancias podrán ser objeto de revisión por la Inspección de Servicios Sanitarios del INGESA en Ceuta, para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los Pliegos de esta contratación, estableciéndose, en su caso, las medidas correctivas o sanciones a que hubiese lugar en caso de incumplimiento."

La Sala considera que dado que esta cláusula establece que " podrán ser objeto de revisión" se le está dejando a la Administracion la opción de revisar los vehículos, no se le está imponiendo una obligación, como por otra parte resulta claro al comprobar que no se establece condición ni plazo alguno para ejercitar tal potestad.

Igualmente cobra pleno sentido la no realización de la inspección el hecho de que la licitación es para Ceuta, y que imponer la obligación de inspección delos vehículos supone una carga adicional y discriminatoria para aquellas empresas que no se encuentren en el territorio de la ciudad autónoma; de establecerse una obligación de someterse a la inspección, de facto se estaría imponiendo una carga económica, el traslado de los vehículos a la ciudad, para todos los licitadores que no se encuentren en la misma.

SÉPTIMO.- De todo lo anteriormente razonado se desprende que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo, por lo que, respecto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede su imposición a la parte demandante. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: