Se señaló para deliberación y fallo el día 14 febrero 2023.
PRIMERO: La parte recurrente interpone INVERSIONES SOCIAL DOCENTES DEL AHORRO BENEFICO ESPAÑOL SA (ISDABE) interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 9 octubre 2020 que resuelve el recurso de reposición formulado contra la Orden de 1 febrero 2019 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2.303.m de longitud, comprendido desde la margen derecha del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el TM Marbella, en el TM de Estepona (Málaga).
Por resolución de 11 septiembre 2006 la Dirección General de Costas autorizó la iniciación del deslinde y por OM de 5 julio 2013 se declara caducado el expediente de deslinde, se autoriza la Demarcación de Costas de Andalucía- Mediterráneo en Málaga para que lleve de oficio a cabo el deslinde de 2237m de longitud comprendido desde la margen derecha del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el TM Marbella, en el TM de Estepona (Málaga) con la delimitación provisional tramitada, conservando los actos y trámites efectuados desde el inicio hasta la remisión a la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del proyecto de deslinde inclusive. Ordenar a la Demarcación de Costas de Andalucía-Mediterráneo en Málaga paraque emita informe en el que se certifique si la línea del deslinde incluida en el proyecto de deslinde se considera válida. Tras la tramitación oportuna, en la resolución del recurso de reposición se resuelve lo alegado referido a la caducidad del expediente. Inexactitud de los hechos, la finca registral propiedad de la actora nº 12030 procede del terreno sobrante del deslinde aprobado en OM 13-1-1967 y son terrenos que se estimaron innecesarios para el deslinde, se entregaron al Ministerio de Hacienda, se llevó a cabo el acta de desafectación y una vez que la titularidad de los terrenos sobrantes del deslinde paso a Patrimonio Nacional, una parte de ellos concretamente 4510m2 fueron vendidos a la actora. Refiere la resolución que cuando se acuerda el inicio del deslinde se ordenaba analizar la necesidad de los terrenos comprendidos entre la línea de la zona marítimo terrestre antigua y nueva, añade que esos terrenos declarados innecesarios se entregaron al Ministerio de Hacienda y en fecha 2-11-67 se realiza acta y planos de desafectación y entrega al Patrimonio Nacional, no obstante, no consta en el expediente la aprobación de la misma por los Ministerios de Obras Públicas y Hacienda, por lo que se considera que los terrenos no llegaron a ser desafectados, manteniendo su carácter demanial. Por ello se reitera que entre M30 y M31 el deslinde propuesto coincide con la zona marítimo terrestre aprobada por OM 13 enero 1967 procediendo la supresión del vértice M32 a efectos de establecer la línea que contiene dicho vértice de forma paralela a la orilla del mar. De ahí la desestimación del recurso de reposición y contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO: La parte actora, INVERSIONES SOCIAL DOCENTES DEL AHORRO BENEFICO ESPAÑOL, S.A. (en adelante, ISDABE) en su demanda señala que la actora es propietaria de diferentes fincas afectadas por el deslinde de la zona marítimo terrestre aprobado el 1 febrero 2019. El deslinde afecta a un tramo de costa de 2303m de longitud, comprendido desde el margen derecho del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite del término municipal de Marbella, TM Estepona. Las Fincas nº - 12.030 "Parcela número 86, sobrante de deslinde de zona marítimo terrestre, sita en el término municipal de Estepona (Málaga). Finca nº 8541 y 8542, esta última alberga todas las construcciones hoteleras de la actora.
Tras el deslinde de 1967, en fecha 22 septiembre 1967 se ordena la entrega al Ministerio de Hacienda de los terrenos sobrantes resultantes del deslinde de la zona marítimo terrestre y por Orden de 22 septiembre se dice que una vez "integrados en el Patrimonio del Estado" se declaró por el Ministerio de Hacienda "la alienabilidad de una superficie de 20.042 metros cuadrados". En relación con los terrenos sobrantes del deslinde, el Delegado de Hacienda el 7 diciembre 1967 firma un acta de desafectación que se produjo el 2 noviembre 1967 y posteriormente se autorizó la venta de los mismos.
La Administración transfirió la finca registral 12030 el 23 febrero 1979 a la actora y ha permanecido desde entonces bajo la titularidad dominical de la recurrente. Y lo mismo ocurre con las otras fincas afectadas parcialmente por el deslinde.
El primer expediente de deslinde se declara caducado en resolución de 5 junio 2013. Y se autoriza a la demarcación de Costas a llevar a cabo un nuevo deslinde "con la delimitación provisional tramitada, conservando los actos y trámites efectuados desde el inicio hasta la remisión a la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del proyecto inclusive". Se emite el Informe de 9 de diciembre de 2015 , en el que se hace constar que, en la autorización de la Dirección General, se ordenaba elaborar "un informe en el que se certifique si la línea de delimitación provisional de dominio público marítimo terrestre incluida en el proyecto de deslinde se considera valida". El Informe dice que la Delimitación Provisional es coincidente con la remitida en su día, es decir, con la correspondiente al anterior deslinde caducado (DES01/06/29/0008), excepto en dos aspectos a los que se refiere, expresamente, ninguno de los cuales guarda relación con la línea que une los vértices M-30 y M-32, objeto de este recurso. La Administración demandada, el 9 de diciembre de 2015 concluyó en que la línea entre los vértices M-30 y M-32 debía continuar siendo la contenida en la Delimitación Provisional del deslinde caducado, es decir paralela a la ribera del mar. Se emite nuevo informe el 18 octubre 2016 modificando la delimitación provisional respecto a los vértices M30 y M32 y se dice que "En este supuesto todos los tramos fueron deslindados con anterioridad manteniéndose la delimitación dada en su día al considerarse que dichos terrenos son necesarios para la protección y utilización del dominio público marítimo terrestre." Y no es respecto a los vértices M30 y M32, y continua el Informe diciendo que se ha analizado el expediente 3/28 (C-449) y se ha comprobado que "con fecha 2 de noviembre de 1.967 se realiza el Acta y planos de desafectación y entrega al Patrimonio del Estado, si bien no consta en el expediente aprobación de la misma por los respectivos Ministerios actuantes, de Obras Públicas y Hacienda, lo que lleva a concluir que los terrenos no fueron desafectados, manteniendo su carácter demanial." Por ello, se modifica la línea entre los vértices M-30 a M-32, que actualmente quedan como muestra el plano obrante en el expediente administrativo. El nuevo trazado M30 y M32 se introduce en la propiedad de la actora afectando a las plantas que constituyen El Club de Playa del Hotel, una afectada en un pequeño vértice (finca nº 8541) y la otra prácticamente afectada en su totalidad (finca 12030), Y la finca 8542 está afectada en una porción situada al sur de la pista de tenis. Los terrenos propiedad de la recurrente, antes dentro de la zona de servidumbre de protección y de tránsito, han sido incluidos en zona de DPMT, en el expediente de deslinde que se recurre. Se acompaña dictamen pericial en el que se dice que las tres fincas registrales nº 8.541 nº 12.030 y nº 8.542 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Estepona, estaban afectadas en una superficie de aprox. 1.122 m2. por el deslinde z.m.t. del tramo de costa de la provincia de Málaga, comprendido entre el Rio Guadalmina y el Rio Guadalmansa, del término municipal de Estepona, siendo esta superficie coincidente con la medida por este perito sobre la cartografía catastral. El Dictamen dice que los terrenos ya descritos estaban incluidos en los que, por O. M. de 2 de noviembre de 1967, se declararon innecesarios y sobrantes siendo entregados al Ministerio de Hacienda, realizándose el acta y planos de desafectación y entregados al Patrimonio del Estado. Asimismo acredita el Dictamen el hecho de que "esta situación de desafección de facto ha venido manteniéndose en el tiempo, apareciendo como tal en el proyecto de 2.007 y en el informe de la Demarcación de Costas de fecha 9 de diciembre de 2.015 relativo a la propuesta de Delimitación Provisional Marítimo Terrestre, que, en lo relativo al tramo en que se sitúan las fincas objeto del presente dictamen, establece literalmente:" Desde M-30 a M-35 y de M-37 a M-40, incluye hasta el límite de la zona de depósitos playa. En este tramo la delimitación del DEPMT se justifica por la presencia de depósitos de arena de la playa de Casasola que limitan con el muro de cerramiento de las fincas colindantes." Que se diferencian perfectamente las superficies de depósitos de arenas y materiales sueltos de origen marino de las áreas "urbanizadas" de zonas verdes anexas a las instalaciones de ISDABE S.A. (zonas verdes y área de terraza). Y ese dictamen expone que nada ha cambiado en las condiciones geomorfológicas de la zona entre M30 y M32. Que la Consejería de Medio Ambiente autorizó a la entidad que explota el Hotel, el 30 julio 2015 autorización de uso de la zona de servidumbre de protección y tránsito del dominio público marítimo terrestre para unas obras de reforma y adaptación del Club de Playa en Hotel Playa Estepona y en razón a esa autorización el Ayuntamiento de Estepona otorgó la licencia municipal. Añade que los terrenos no están incluidos en el ámbito de aplicación del art. 4.5 Ley Costas y deben considerarse excluidos por aplicación de la DT2ª ley Costas. Que estamos ante terrenos sobrantes e innecesarios para el deslinde de 1967 y en el nuevo deslinde la Administración no refiere ningún cambio geomorfológico de la zona o cualquier otra circunstancia de carácter físico que fundamente el nuevo trazado entre los vértices M30 y M32, simplemente se alega que no hubo desafectación. Y se apoya en la sentencia de esta sección de 20-10-2000 (recurso 169/1997). Sentencia confirmada por el TS el 25 febrero 005 (recurso 2004/31637), y sentencia del TS de 10 mayo 2012 (2012/93686).
Se produjo la desafectación de los terrenos sobrantes y ahora la inexistencia de desafectación no puede servir de base para argumentar un deslinde. Tampoco se han producido modificaciones geomorfológicas. Y vulneración de la doctrina de los actos propios. Y suplica que se tenga por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 9 de octubre de 2020 dictada por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por la representación de INVERSIONES SOCIAL DOCENTES DEL AHORRO BENEFICO ESPAÑOL, S.A. (ISDABE), contra la Orden Ministerial de 1 de febrero de 2019, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos dos mil trescientos tres (2.303) metros de longitud, comprendido desde la margen derecha del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el término municipal de Marbella, en el término municipal de Estepona (Málaga) y, tras la sustanciación del referido recurso, dicte sentencia en virtud de la cual se declare la nulidad de la referida Orden Ministerial de 1 de febrero de 2019 en cuanto al trazado entre los vértices M-30 a M-32, ordenándose que se establezca dicho trazado en la forma actualmente existente, que es coincidente con la que reflejaba el anterior proyecto de deslinde DES01/06/29/0008, que se declaró caducado por resolución de 5 de julio de 2013.
TERCERO: El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación con imposición de costas a la parte actora. El deslinde o la delimitación del dominio público marítimo-terrestre se justifica por la presencia de depósitos de arena de la playa de Casasola que limitan con el muro del cerramiento de la urbanización Matas Verdes. En este tramo la ribera del mar es coincidente con el dominio público marítimo-terrestre. "Aquellos terrenos deslindados como Dominio Público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o Zona Marítimo-Terrestre, salvo los incluidos en el artículo 18 ( Art. 4.5 de la Ley 22/1988, de Costas) se expone que entre los vértices M-31 a M-32 (resto de los vértices del pleito), el dominio público marítimo-terrestre es coincidente con el deslinde de zona marítimo terrestre aprobado por Orden Ministerial de 13 de enero de 1967, actualmente ocupado por las zonas ajardinadas y las instalaciones del Hotel Marriotts Playa Andaluza. El anexo 8 estudia el alcance de los bienes a incluir en la delimitación del d.p.m.t. en el tramo de costa comprendido desde la margen derecha del arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el t.m. de Marbella, término municipal de Estepona, y se propone el deslinde de terrenos ocupados por depósitos de materiales sueltos, terrenos ya deslindados anteriormente, terrenos invadidos por el mar durante los mayores temporales conocidos y por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas ( art. 3.1.a de la Ley de Costas). Se engloba las zonas que se inundan por el agua del mar y se incluyen aquellas zonas que se inundan como sucede en el Arroyo Dos Hermanas y en el Río Guadalmina. Son terrenos topográficamente más bajos que normalmente están separados de la acción del mar por una barra de arena que en ocasiones también se rompe. Las zonas de playa o zonas de depósito de materiales sueltos, existencia de acumulaciones de depósitos de materiales sueltos junto a los cerramientos lindantes con las playas o los muretes que delimitan los paseos marítimos debidos a la acción del mar o del viento marino sobre la playa de Casasola y la punta de Los Baños. Playa y dunas de Casasola, se trata de una playa lineal de medianas dimensiones constituida principalmente por acumulaciones de gravas, arenas y guijarros procedentes de los ríos y arroyos que como ramblizos desembocan en ella y retrabajados por la acción del mar y los temporales en clara interacción con la dinámica marina. En Punta Los baños se acumulan materiales sueltos debidos a la acción del mar o vientos marinos. Hay zonas que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo terrestre, zonas ocupadas por urbanizaciones. El anejo 9 refiere las concesiones a la actora. En el acta de apeo de 1 diciembre 2006, el deslinde comprende zonas inundables con los pleamares o en los máximos temporales y zonas de acumulación de depósitos de materiales sueltos en el tramo entre el margen derecha del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el término municipal de Marbella, el proyecto fechado en junio 2007, caducado en 2013, destaca que se trata de terrenos descritos como arenas medias a finas muy uniformes color marrón claro, constituyendo una prueba de la naturaleza arenosa de los terrenos. Y en cuanto a la demanialidad de los terrenos, Vértices M27 a M31 se corresponden con el límite interior de espacios constituidos por las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas que resultan necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, por lo que se corresponden con el concepto playa o zona de depósito de materiales. Y vértices M31 y M32 son terrenos que se corresponden con las características del art. 4.5 Ley Costas, terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de zona marítimo terrestre o playa. La ribera del mar se corresponde con la línea de dominio público marítimo terrestre dado que la pérdida de las características naturales de playa se ha perdido por ocupaciones abusivas sin títulos. Que esos terrenos nunca llegaron a desafectarse y están correctamente incluido en el dominio público. Y añade que el art. 13 Ley Costas establece que las inscripciones del Registro de la Propiedad no pueden prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados.
CUARTO: La s cuestiones que la parte actora suscita giran en torno a diferentes fincas que están afectadas por el deslinde que ahora nos ocupa OM 1 febrero 2019 pero que según se expone en la demanda fueron declarados terrenos sobrantes tras el deslinde de 1967.
La resolución de 9 octubre 2020 examina el recurso de reposición formulado contra la OM 1 febrero 2019 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre de un tramo de costa de 2303m de longitud, comprendido desde el margen derecho del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite del término municipal de Marbella, TM Estepona. La zona de deslinde que nos ocupa comprende los vértices M30, M31 y M32 y señala la actora que se trata de terrenos sobrantes del deslinde de 1967, terrenos que se consideraron innecesarios para el deslinde de OM 13-1-67, se entregaron al Ministerio de Hacienda y pasaron a Patrimonio Nacional, y una parte de ellos se vendieron a la actora y la resolución niega que los terrenos fueran objeto de desafectación.
Las Fincas nº - 12.030 "Parcela número 86, sobrante de deslinde de zona marítimo terrestre, sita en el término municipal de Estepona (Málaga). Y Fincas nº 8541 y 8542, esta última alberga todas las construcciones hoteleras de la actora.
En cuanto a la desafectación alegada, el art. 18 Ley Costas dispone: 1. Sólo podrá procederse a la desafectación de terrenos en el supuesto de los apartados 5 y 10 del artículo 4, previo informe preceptivo del Ayuntamiento y de la Comunidad Autónoma afectados y previa declaración de innecesariedad a los efectos previstos en el artículo anterior.
2. La desafectación deberá ser expresa y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondientes deslindes.
El Artículo 4 por su parte: "Pertenecen asimismo al dominio público marítimo-terrestre estatal:
5. Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el artículo 18.
10. Las obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localización, así como los terrenos afectados al servicio de las mismas, salvo lo previsto en el artículo 18".
El artículo 38 del RGC de 2014 expresa:
"1. Solo podrá procederse a la desafectación de terrenos en el supuesto del apartado 5 del artículo 4 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , y concordantes de este reglamento, previo informe preceptivo del Ayuntamiento y de la comunidad autónoma afectados y previa declaración de innecesariedad a los efectos previstos en el artículo anterior.
La desafectación de bienes de dominio público marítimo-terrestre que tengan la consideración de dominio público portuario estatal se regirá por lo dispuesto en su legislación específica.
2. La declaración de innecesariedad para la protección o utilización del dominio público marítimo-terrestre tendrá carácter excepcional y sólo procederá en aquellos supuestos en que resulte inviable la recuperación de los terrenos o la utilización de los mismos para usos relacionados con la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre. Una vez declarada la innecesariedad de los terrenos podrá solicitarse su desafectación al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en los términos de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.(...)
3. La desafectación deberá ser expresa y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondientes deslindes y cumplirse las restantes condiciones exigidas por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre.
4. La desafectación se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en la legislación patrimonial".
Y el artículo 69 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que lleva por título Desafectación de los bienes y derechos de dominio público, expresa "1º Los bienes y derechos demaniales perderán esta condición obteniendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación al uso general o dominio público.
2º Salvo en los supuestos previstos en esta Ley, la desafectación deberá realizarse de forma expresa".
En el presente caso, la resolución impugnada niega la desafectación por no constar en el expediente la aprobación de la misma por los Ministerio de Obras Públicas y de Hacienda, por ello entiende que los terrenos no llegaron a ser desafectados manteniendo su carácter demanial. Y en el mismo sentido se pronuncia el Abogado del Estado.
La actora, por su parte, dice que consultó el expediente, pero no pudo conseguir fotocopias del mismo, y dicho expediente no obra en este procedimiento cuando la actora pudo haber solicitado su incorporación como prueba y así acreditar los hechos constitutivos de sus pretensiones. No obstante, acompaña a la demanda unas fotocopias de muy escasa claridad (acontecimientos 36 y ss) y entre esas fotocopias cuya validez no se ha negado por el Abogado del Estado aunque se hayan considerado poco claras, hay una fotocopia referida a la finca 12030 que pone hoja de desafectación del dominio público (acontecimiento 39), pero a los efectos pretendidos por la actora es relevante la escritura de compraventa de tales terrenos, (acontecimiento 30), finca adquirida al Estado, no así las dos restantes (acontecimientos 31 y 32). En la escritura que se acompaña como acontecimiento 30, el Estado el 23 febrero 1979 vende a la actora la finca que se describe, finca registral nº 12030, en la que consta que la Delegación de Hacienda ha tramitado el expediente de desafectación de la parcela sobrante del deslinde de la zona marítimo terrestre. En OM de 19-9-1977 se declaró la alienabilidad de la finca, se acuerda su enajenación, previa aprobación por la Dirección General de Patrimonio de la tasación de la misma. Y otra Orden del Ministerio de Hacienda de 8 febrero 1978 de autorización de la enajenación de la finca a la actora. Por consiguiente, queda demostrada la existencia de la desafectación expresa puesta en duda por la Administración. No estamos concibiendo la desafectación producida como automática, existió un procedimiento de desafectación que concluyó con la venta por el Estado de los bienes que previamente dejaron de ser demaniales. Y si partimos de que reiteradamente se ha dicho entre otras sentencias en la de 30 julio 2020: "que la desafectación de terrenos de dominio público marítimo terrestre tiene carácter excepcional y, en relación con tal carácter extraordinario, debe ser siempre expresa y que la declaración de innecesariedad requiere, que los terrenos sean expresamente declarados innecesarios para la protección o la utilización de dicho dominio público". Si atendemos a estas exigencias, en este caso contamos con documentación suficiente que permite considerar que ha existido un procedimiento de desafectación, que en el acontecimiento 39 existe una fotocopia que se inicia con la denominación ACTA DE DESAFECTACION referida a esta finca del actor (finca registral nº 12030) y aun cuando dicho expediente de desafectación no figure completo, cuando menos existe constancia de documentos relevantes a los efectos de decir que se produjo de manera expresa sobre terrenos declarados alienables.
Sin embargo, no se puede decir lo mismo respecto a las otras dos fincas, por ello este Tribunal a la hora de examinar esta cuestión distingue esta finca 12030 a la que nos hemos referido de las otras dos, pues si bien en la finca registral 12030 puede sostenerse la existencia de una desafectación por la documentación analizada y que se ha expuesto en el párrafo anterior, no es lo mismo en las fincas 8451 y 8452 en la que no consta documentación alguna. La actora aporta las escrituras de estas dos fincas, la de 29 mayo 1996 referida a la finca registral 8541 adquirida al Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda (UNICAJA), se trata de un complejo urbanizado de carácter turístico, Edificio Arunda y Edificio Club de Playa, y la escritura de 19 noviembre 1974 por la que la actora adquiere la finca registral 8542, finca rústica. Tales terrenos desde luego no constan que fueran objeto de desafectación y este Tribunal confirma esa conclusión de la OM de 1 febrero 2019 ante la falta de prueba acreditativa de una desafectación expresa como se requiere. Y la anterior conclusión no queda desvirtuada por la prueba pericial del acontecimiento 42 pues como hemos referido la desafectación requiere un pronunciamiento administrativo expreso y no un informe pericial que lo manifieste.
QUINTO: En cuanto al deslinde llevado a cabo en OM de 1 febrero 2019, en este caso la impugnación solo afecta a los vértices M30 a M32. Este trazado del deslinde se introduce en la propiedad de la parte recurrente, afecta a una nave que se denomina El Club de Playa que pertenece a la finca registral 8541 conforme a la escritura que obra en el acontecimiento 31, afecta a una parte de la pista de tenis en la finca 8542, y a un pequeño vértice de la finca 8541. En consecuencia, el nuevo trazado de deslinde se introduce en esos terrenos de la actora. Relata que se inició el expediente de deslinde que se declaró caducado el 5 julio 2013, añadiendo: Autorizar a la Demarcación de Costas de Andalucía- Mediterráneo en Málaga para que lleve a cabo de oficio el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos dos mil doscientos treinta y siete (2.237) metros de longitud, comprendido desde la margen derecha del arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el término municipal de Marbella, término municipal de Estepona (Málaga), con la delimitación provisional tramitada, conservando los actos y trámites efectuados desde el inicio hasta la remisión a la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del proyecto de deslinde inclusive. Y "Ordenar a la Demarcación de Costas de Andalucía-Mediterráneo en Málaga que elabore un informe en el que se certifique si la línea del deslinde incluida en el proyecto de deslinde se considera válida. Dicho informe, junto con la relación de interesados actualizada, deberá ser remitido a esta Dirección General previamente a la continuación del expediente."
Y se declara el deslinde de los vértices M30 a M32 que nos ocupan pues tras las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo-terrestre queda definido por la siguiente poligonal, cuya justificación viene recogida en el proyecto de deslinde y que a continuación se resume: - Vértices M-1 a M-7, M-10 a M-24_2, M-27 a M-31, M-32 a M-32_1, M-33_1 a M-35 y M-37 a M-40, corresponden al límite interior de espacios constituidos por las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas, y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas que resulten necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, por lo que se corresponden con el concepto de playa o zona de depósitos de materiales sueltos tal como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988 .
Añade la OM: - Vértices M-32_1 a M-32_7 se correspondes con los terrenos del antiguo cuartel de la Guardia Civil, considerados necesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo-terrestre (declarada dicha necesariedad por la Dirección General de Costas el 25 de octubre de 1994 y el 4 de octubre de 2001), en virtud del artículo 17 de la Ley de Costas de 1988 , debiendo quedar afectados al mismo. Una vez que se apruebe el acta de afectación de dichos terrenos su pertenencia al dominio público marítimo-terrestre, se englobará en el supuesto descrito en el artículo 4.8, terrenos colindantes con la ribera de mar, que se adquieran para su incorporación al dominio público marítimo- terrestre.
Y respecto a los vértices de la actora se dice: (M-31_1 a M-32_2), cabe manifestar que en el proyecto fechado en junio de 2007 se reflejaba como innecesaria una franja de terreno entre la zona marítimo terrestre antigua y nueva delimitada por O.M. de 13 de enero de 1967 entre M-30 y M-32 y analizado el expediente 3/28 (C-449) se comprueba que la resolución aprobatoria del deslinde ordenaba iniciar el expediente que analizara la necesidad de los terrenos comprendidos entre la línea de zona marítimo terrestre antigua y nueva. Iniciado el expediente, mediante O.M. de 2 de noviembre de 1967, se declaraban innecesarios los referidos terrenos y se ordenaba la entrega al Ministerio de Hacienda. Con fecha 2 de noviembre de 1967 se realizó acta y planos de desafectación y entrega a Patrimonio del Estado. No obstante, no consta en el expediente aprobación de la misma por los Ministerios de Obras Públicas y Hacienda, por lo que los terrenos no llegaron a ser desafectados, manteniendo su carácter demanial. Por lo anteriormente expuesto cabe destacar que entre M-31_1 y M-32 el deslinde propuesto coincide con la zona marítimo-terrestre aprobada por O.M. de 13 de enero de 1967, no procediendo la supresión del vértice M-32 a efectos de establecer la línea que contiene dicho vértice de forma paralela a la orilla del mar.
La actora aporta un informe pericial, acontecimiento 42, que entiende que la situación geomorfológica de las fincas es similar a la existente en 1967 cuando se declararon innecesarias. Pero tal informe no es relevante a la hora de determinar si el deslinde llevado a cabo es conforme a derecho puesto que ya se ha dicho cuáles eran las condiciones necesarias para una desafectación considerando que solo una de las fincas puede tener la consideración de alienable ante la falta de acreditación respecto de las otras dos. Y siendo estas dos afectadas por el deslinde pues dice la actora que es en ellas donde se ubican sus actividades turísticas, nos encontramos con la ausencia de acreditación respecto a que todos los terrenos afectados por el deslinde fueran desafectados, por lo que mantuvieron su carácter demanial.
El art. 4.5. Ley Costas es determinante a la hora de llevar a cabo el deslinde, precepto que ha sido objeto de interpretación en relación con el art. 18 Ley Costas, así la sentencia del TS de 20 octubre 2014 recogida por la de esta sección de fecha 4 octubre 2022 señala: "Sobre la interpretación del citado artículo 4.5 de la Ley de Costas y al hilo de las alegaciones de la actora, cabe citar la STS de 28 junio 2010 (Recurso 3821/2006 ) que hace referencia a la jurisprudencia relativa a ese precepto y de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 25 de febrero de 2004 (casación 7586/2000 ), 19 de mayo de 2004 (casación 648/02 ), 23 de enero de 2008 (casación 874/04 ) y 18 de marzo de 2008 (casación 1348/04 ). Jurisprudencia, que como dice la citada sentencia, interpreta los artículos 4.5 y 18 de la Ley 22/1988 en el sentido de que "los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre mantienen su carácter demanial salvo que se haya declarado su desafectación conforme a los requisitos y procedimiento establecidos en el artículo 18 de la misma Ley de Costas , lo que no ha sucedido en el caso examinado, de manera que el deslinde objeto de controversia no hizo más que incluir los terrenos que con anterioridad ya tenían la condición de bienes de dominio público constatada en un deslinde anterior, pues lo contrario supondría una desafectación automática desconocida en la Ley de Costas". Criterio que es seguido también por la más reciente STS, Sala 3ª, de 21 de julio 2011 (Recurso 6303/2007 )".
En la misma línea, la precedente STS 16 de mayo de 2014 (Rec. 4518/2011) expone que "además, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo acaba de declarar en su Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 (recurso de casación 5603/2011 ), acogiendo la doctrina de la propia Sala expresada en sus Sentencias de fechas 5 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4057/2006 ), 21 de julio de 2011 (recurso de casación 6303/2007), 12 de diciembre de 2011 (recursos de casación 410/2008 y 2097/2007 ) y 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 5162/2009), que «la remisión que hace el artículo 4.5 de la Ley de Costas al procedimiento de desafectación previsto en el artículo 18 de la misma Ley lleva a considerar que los terrenos que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre no han de mantenerse indefinidamente en el ámbito del dominio público por el solo hecho de que un deslinde, practicado antes de la desnaturalización de los terrenos, los incluyó en su día como demaniales». La misma doctrina jurisprudencial continúa declarando que «la remisión que el mencionado artículo 18 (desafectación) hace, a su vez, a lo dispuesto en el artículo 17 de la propia Ley de Costas obliga a considerar que sólo procederá el mantenimiento como bienes de dominio público de los terrenos, que han perdido sus características de demanio natural por accesión, cuando esos terrenos resulten necesarios para la protección o utilización de dicho dominio».
En la memoria justificativa al describir los M30 a M35 y M 37 a M40 refiere la existencia de depósitos de arena de la playa cassasola que limitan con los muros y cerramientos de fincas colindantes. Se consideran terrenos integrados en el deslinde por dos razones: el art. 3.1.b entre el M30 y M31 y entre el M31 y M32 el art. 4.5 ley Costas.
Del art. 4.5 terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdidos sus características naturales de playa... y añade que se trata de terrenos deslindados en el deslinde de 1967.
Debemos manifestar que la jurisprudencia ha sentado en diferentes sentencias (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio 2003 -recurso nº.616/2000-, 21 de febrero de 2006 -recurso nº. 63/2003-, 23 de octubre 2009 - recuso nº. 3.734/2005-, y 5 de marzo 2012 -recurso nº. 4.362/2009-, entre otras), que el procedimiento de deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 22/1988, de Costas, se limita a establecer la determinación del dominio público marítimo-terrestre, ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los arts. 3, 4 y 5 de la citada Ley. En este sentido, el art. 17 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, en igual sentido que el antiguo art. 18 del Real Decreto 1.471/1989, de 1 de diciembre, dispone que el deslinde se efectuará "ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a los dispuesto en los artículos 3 °, 4 ° y 5° de la Ley 22/1988, de 28 de julio ", sin que ello comporte, como señala entre otras sentencias del TS, 27 de noviembre de 2009 -recurso nº. 5.474/2005), y 15 marzo 2012 -recurso nº. 641/2009- la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos.
En este caso, se han incluido en el deslinde terrenos que nunca perdieron la condición de dominio público por cuanto no existió la desafectación de los mismos.
A tenor de lo expuesto la estimación del recurso debe ser parcial por cuanto los únicos terrenos en los que se ha acreditado la desafectación corresponden a la finca 12030, no así a las otras dos fincas restantes 8541, 8542, que nunca llegaron a ser desafectadas, pues no ha quedado demostrado que existiera un procedimiento de desafectación de los terrenos con declaración expresa de desafectación, por lo que tales fincas quedan perfectamente incluidas como bienes de dominio público marítimo terrestre, siendo correcto en estos puntos el deslinde llevado a cabo en OM 1 febrero 2019.
Por ello se estima en parte el recurso contencioso administrativo sin que se produzca una condena en costas con arreglo al art.139 LJCA.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
