Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 163/2020 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A. es la sociedad concesionaria del contrato de concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la «Autovía A-4, del p.k. 138,0 al 245,00. Tramo: Puerto Lápice- Venta Cárdenas.» Provincia de Ciudad Real.

2. El contrato se refiere a las llamadas "Autovías de Primera Generación", que comprenden las obras que, conforme al artículo 123 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, vigente en el momento de la licitación de dicho contrato, se califican de primer establecimiento, de reforma, de gran reparación, de reparación simple, de conservación y de mantenimiento, así como la explotación de la infraestructura, durante todo el periodo concesional.

3. El contrato de concesión fue adjudicado a la sociedad concesionaria mediante resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 15 de noviembre de 2007 publicada el posterior día 26 del mismo mes.

4. El contrato de concesión tenía un plazo de 19 años desde el día siguiente a su firma del contrato, habiendo sido formalizado el 27 de diciembre de 2007.

5. El 26 de julio de 2019, Autopista de La Mancha Concesionaria Española S.A, solicitó a la Unidad de Carreteras de Castilla la Mancha en Ciudad Real, los correspondientes permisos para realizar las obras programadas de reposición y/o gran reparación, recibiendo autorización para ello.

6. Mediante la aplicación Traza, Autopista de La Mancha Concesionaria Española S.A, solicitó a la DGT los mismos permisos, siendo comunicado también por correo electrónico, informando de la dificultad de restablecer el tráfico una vez desviado a su condición normal.

7. El 5 de agosto de 2019, fecha fijada de común acuerdo con la administración, se llevaron a cabo las actuaciones previas para realizar las obras de conservación y mejora en la autovía, que, según el correspondiente informe y reportaje fotográfico elaborado por la mercantil Ayesa Ingeniería y Arquitectura SAU, afectaron a la normal circulación del tráfico generando retenciones en la misma.

En concreto se estableció que se produjeron retenciones de más de 2 km de longitud, con velocidad nula.

8. Incoado el correspondiente expediente y seguido por todos sus trámites, mediante resolución de la Secretaría de Estado de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana de 21 de enero de 2020, se impuso a Autopista de La Mancha Concesionaria Española S.A. una penalidad por importe de 106.435,52 euros, como consecuencia de haber incumplido el día 5 de agosto de 2019 de forma grave la explotación del servicio, en lo que se refiere a los valores de la penalidad I39. Ocupación de Carriles.

SEGUNDO: Po r la representación de Autopista de La Mancha Concesionaria Española S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

I. Nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada al haberse omitido durante el procedimiento la entrega de la documentación completa que fundamenta la motivación de la resolución, generando indefensión en la sociedad concesionaria. Violación del artículo 24 de la Constitución.

1. La resolución impugnada basa su contenido en la propuesta de resolución de imposición de penalidad, que da por corroborada la imputabilidad de los hechos a la recurrente sobre la base de un supuesto informe de la DGT recibido el 4 de diciembre de 2019.

2. La Administración se ha venido refiriendo durante todo el procedimiento al mismo sin aportarlo al expediente, a pesar de que la recurrente lo solicitó en su escrito de alegaciones.

3. Con esta forma de proceder, la Administración incumple su deber de motivación de las resoluciones administrativas restrictivas de derechos, pues se apoya en una motivación generalizada, imprecisa y estereotipada, que no satisface las exigencias mínimas de justificación del criterio administrativo aplicado.

II. Falta de imputabilidad de los hechos a la sociedad concesionaria e inversión inconstitucional de la carga de la prueba, que genera indefensión.

1. La solicitud para la ejecución de las obras se realizó el 28 de febrero de 2018. Las mismas eran de reposición y gran reparación, en concreto para asegurar los tramos de firmes de hormigón y eran exigibles por el contrato para mantener la infraestructura apta.

2. Estos trabajos se realizan en distintas fases y siempre atendiendo el calendario de paralización de obras establecidas por la normativa de la D.G.C, en el cual se marcan las restricciones de tráfico. Por otro lado, las mismas deben ser tenidas en cuenta en las autorizaciones y permisos que se concedan por las Demarcaciones respectivas.

3. Autopista de La Mancha Concesionaria Española S.A. contaba desde el 29 de julio de 2019 con las correspondientes autorizaciones parta realizar cortes de circulación. En las mismas, la propia DGT señaló, entre los condicionantes, que la retención necesaria para la realización de las obras a ejecutar podría ser de hasta 1 kilómetro.

4. El 5 de agosto de 2019, fecha establecida de acuerdo con la DGT para el inicio de los trabajos, una vez comenzadas a realizar las labores previas de señalización para acometer los desvíos y ante el volumen inesperado tráfico, se decidió, siempre de acuerdo con la DGT, la anulación de los referidos desvíos.

5. La acumulación de tráfico producida no puede considerarse achacable a los trabajos previstos, autorizados y no ejecutados correspondientes a la planificación de la concesionaria, pues la recurrente no llegó a realizar corte de tráfico alguno.

6. Además, en ningún momento se detectaron llamadas de retención de tráfico al Centro de control, ni hubo avisos por las DGT de acumulación de vehículos.

7. El informe de Ayesa no puede tener ningún valor probatorio ya que: (i) no está firmado por nadie, por lo que no puede considerarse como informe, (ii) no se justifica en modo alguno la causa de la retención, (iii) no aparece fotografía o prueba alguna de que la retención que se muestra sea imputable al concesionario y (iv) no pone de manifiesto ninguna constatación directa de los hechos más allá de las dos fotografías aportadas que no aportan nada a efectos probatorios.

8. No hay nexo causal entre los hechos y la actividad de la concesionaria, pues ninguna de las pruebas aportadas por la Administración (informe de Ayesa y escrito de la DGT recibido el 4 de diciembre de 2019), manifiestan que la recurre sea responsable del colapso circulatorio, ya que solo acreditan la existencia de un corte de circulación.

9. No hay prueba alguna sobre la longitud de la supuesta retención de vehículos y, además, la Administración ofrece tres versiones distintas al respecto.

10. Así, en el pliego de cargos se habla de "2 km", en el primer párrafo del punto ii) de la propuesta se habla de que la longitud de la retención "supera claramente los 200 m" y en el párrafo siguiente, se atreve con una nueva cifra, hablando de que la longitud "se puede calcular fácilmente" siendo "al menos de 1.387 m".

11. Tampoco hay prueba alguna sobre la velocidad a la que circulaban los vehículos, pues en la resolución impugnada se indica al respecto que los vehículos se encuentran parados. Esta afirmación se hace sin aportar ninguna prueba y sin justificar cómo es posible que la Administración, únicamente a la vista de una fotografía frontal de un vehículo, pueda determinar su velocidad.

III. Error patente en la redacción del indicador que ha de llevar a su suspensión y rectificación.

1. La única forma que, de acuerdo con el tenor literal de los pliegos, tendría la recurrente de evitar una penalidad por este concepto, sería incumpliendo intencionadamente lo prescrito sobre ocupación de carriles y realizando actuaciones para provocar deliberadamente retenciones de vehículos y ralentizar su marcha.

2. Lo procedente, por tanto, sería la suspensión inmediata del indicador y la clarificación de este a fin de determinar exactamente cuándo puede considerarse incumplido el indicador.

TERCERO: La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO: Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO: Señalado el día 25 de enero de 2023 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.