Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1313/2021 de 21 de junio del 2024

PRIMERO : El acto impugnado y el sistema normativo aplicable.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de la Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior de fecha 15 de diciembre de 2020, actuando por delegación del Sr. Ministro, por la que se acordó denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a Dª. Visitacion.

La STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea, es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias.

Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida en que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO : La petición de asilo.

1. Consideraciones generales

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78.1 TFUE, el asilo, la protección subsidiaria y la protección temporal, constituyen distintas modalidades de la protección internacional.

Por lo que a la atribución de la condición de asilado (refugiado) respecta, la STJUE de 7 noviembre 2013, asunto C- 199/12 Minister voor Immigratie en Asiel X Y Z (apartados 42 y ss), recuerda que, de acuerdo con el artículo 2 letra c) de la Directiva, "refugiado» es, en particular, el nacional de un tercer país que se encuentra fuera del país de su nacionalidad debido a fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social, y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país.

No obstante, el asilo sólo se concederás si se producen actos de persecución en contra del peticionario de del mismo, por lo que su existencia es el presupuesto esencial para poder concederlo.

En este sentido, la STJUE antes citada y la de 5 de septiembre de 2012 asunto C-71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartados 66 y ss), con ocasión de la interpretación del artículo 9 de la Directiva 2011/95 (Directiva de reconocimiento), establece la siguiente doctrina:

-Puede solicitar el asilo un nacional de un tercer Estado o un apátrida, que se encuentra fuera del país de su nacionalidad, tenga temores fundados de ser objeto de persecución por uno, al menos, de los cinco motivos enumerados en la Directiva de reconocimiento y en la Convención de Ginebra (raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a determinado grupo), y, a causa de dichos temores, no puede o no quiere acogerse a la protección de tal país.

- La mera invocación de la violación de un derecho fundamental no justifica la concesión del asilo. Solo será ésta procedente cuando tal violación sea intrínsecamente grave, como lo es, en todo caso la vulneración de los derechos fundamentales inderogables o absolutos a que se refiere el artículo 15.2 de la CEDH, en concreto: el derecho a la vida y el derecho a no sufrir tortura ni penas o tratos inhumanos o degradantes. También se incluye en este grupo la prohibición de la esclavitud y la condena por aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.

-Lo anterior no es obstáculo para que la violación de otros derechos fundamentales pueda ser considerada un acto de persecución, en función de la naturaleza de la represión ejercida sobre el interesado y de las consecuencias de ésta, lo que se solapa con los modos con los que la represión se ejerce. No obstante, como recuerda la STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, tal vulneración debe ser lo suficientemente grave por su naturaleza, por su carácter reiterado o por tratarse de una acumulación de medidas, para constituir una violación grave de los derechos humanos merecedora de la protección internacional.

En conclusión y de acuerdo con la doctrina expuesta, ratificada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2018, asunto C-473/16, F., apartado 41, podemos señalar que dejando aparte los derechos mencionados en el artículo 15.2 de la CEDH, la evaluación individual de una solicitud de protección internacional que impone el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, deberá tener en cuenta, no solo todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, sino muy particularmente, todas las circunstancias personales del solicitante y la documentación que aporte para evaluar la incidencia de los actos de persecución en su concreta esfera personal.

En lo que a los agentes respecta, los artículos 6 y 7 de la Directiva de reconocimiento identifican, respectivamente, los agentes de persecución y de protección. Los primeros son los Estados, los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio y subsidiariamente los agentes no estatales. Los segundos son los Estados o bien partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte significativa de su territorio. La STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, destaca que la incapacidad de un Estado para garantizar la protección de sus ciudadanos frente a los actos de persecución, constituye un elemento decisivo de la valoración conducente a la concesión del estatuto de refugiado.

Por último, nos referimos al nivel de intensidad probatoria requerido para justificar la concesión del asilo.

Para ello debe tenerse en cuenta que la prueba en este tipo de procesos no tiene por finalidad el establecimiento de hechos pasados, sino determinar la existencia de un riesgo futuro que debe ser evaluado a la luz del artículo 4 de la Directiva de reconocimiento.

A estos efectos, se concede una relevancia capital a la coherencia y credibilidad del solicitante en la entrevista personal que imperativamente debe realizarse. En este sentido se pronuncia la STJUE de 5 de septiembre de 2012 asunto C- 71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartado 75 y ss).

Sin perjuicio de lo anterior, como indica la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartados 54 y ss, no puede exigirse un nivel probatorio que haga imposible la concesión de la protección internacional.

Por ello, deberá realizarse una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre citada).

Así, el Tribunal de Justicia muestra un cierto intervencionismo en materia probatoria avalado por la Directiva de procedimiento, coincidente en su espíritu con nuestra jurisprudencia interna ( STS de 8 de julio de 2011, recurso de casación nº 2118/2010) que al interpretar y aplicar la Ley 12/2009 ha venido subrayando que en este tipo de procesos no rige el principio de prueba plena ya que basta con elementos indiciarios que razonablemente sustenten las tesis del solicitante de protección internacional.

2 . Exposición de los hechos pertinentes relacionados con el Estado de origen

Colombia es una República Presidencialista. El presidente de la República, los Gobernadores Departamentales, alcaldes municipales, los congresistas, diputados Departamentales y concejales municipales son elegidos a través de voto popular.

El Poder Ejecutivo. El presidente de la República y el vicepresidente son elegidos por sufragio universal para un período de cuatro años, por la mitad más uno de los votos. La Constitución Colombiana no permite la reelección.

Poder Legislativo. Consta de dos cámaras: Senado, con 108 miembros, y Cámara de Representantes, con 172 representantes. Los senadores y los representantes son elegidos para un período de cuatro años, que se inicia el 20 de julio siguiente a la elección. El Senado es la cámara preponderante en el sistema político colombiano. Los pueblos indígenas gozan de una protección especial y tienen garantizados dos representantes en el Senado de la República y un representante a la Cámara. Para el caso de las comunidades afrocolombianas garantiza la participación de dos representantes a la Cámara.

Poder Judicial. Está conformado por: la Corte Suprema, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación. La Corte Suprema es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos

-El 7 de agosto de 2022, Gustavo Petro Urrego tomó posesión como presidente de Colombia. Su programa se articula en torno a su plan de 'paz total' que persigue el fin de la violencia endémica que durante décadas ha azotado al país. De hecho, el Gobierno y el ELN han reanudado las conversaciones de paz. España ha sido invitada a ser país acompañante.

3. Exposición de las circunstancias personales del solicitante que resultan de su entrevista individual con las autoridades administrativas:

-La recurrente nació el NUM000 de 1964.

-Llegó a España el 2 de diciembre de 2018 y solicitó la protección internacional el 18 de febrero de 2019.

4. Análisis de la petición de asilo del recurrente:

La petición de asilo no puede ser acogida por las razones expuestas en la resolución impugnada que asumimos plenamente.

Ciertamente, según el artículo 60 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011 ( Convenio de Estambul), la violencia contra las mujeres basada en el género ha de ser reconocida como una forma de persecución en el sentido del artículo 1, A ( 2) de la Convención de Ginebra relativa al estatuto de los refugiados de 1951, o como una forma de daño grave que podría dar lugar a la protección subsidiaria. En consecuencia, el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género dentro del concepto de grupo social determinado como motivo de persecución de cara al reconocimiento de la protección internacional.

Así las cosas, al tratarse, en su caso, de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, debe comprobarse si existe en el país de origen una legislación protectora suficientemente sólida y si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva.

Colombia adoptó la Ley 1257 de 2008 para la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, que incorpora los principios de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW) y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994 (Convención de Belem do Para).

Esta normativa ofrece medidas razonables de protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género, como ordenar al agresor el desalojo de la casa que comparte con la víctima, la abstención de entrar en cualquier lugar donde ésta se encuentre o, en los casos de violencia o maltrato de gravedad con riesgo de repetición, se podrá solicitar una protección temporal de la víctima por parte de las autoridades de policía.

En cuanto a las medidas de atención, éstas incluyen aspectos como la garantía de alojamiento y manutención de la víctima a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud o, alternativamente, ayudas económicas mensuales.

Desde 2012, en todos los casos en que se tenga conocimiento de la comisión de este tipo de conductas, las autoridades judiciales deben investigar de oficio, con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar. Además, establece que en los delitos de violencia de género la decisión del juez sobre la ejecución de penas y medidas de seguridad ha de ser precedida por un informe técnico de un equipo interdisciplinario de medicina legal.

Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones.

Por otra parte, existe una unidad interinstitucional que investiga las agresiones sexuales en Bogotá (ELITE) y se dedica a la investigación de casos de agresión sexual.

No obstante, la violencia de género persiste en Colombia y se trata de un problema de gravedad, como pone de manifiesto el informe de la Procuraduría General de la Nación con referencia a 2023. En concreto se indica en el mismo que entre enero y septiembre de 2023, se cometieron en Colombia 410 feminicidios, registrándose en promedio 52 casos mensuales, según el Reporte Dinámico de Feminicidios Colombia. Las cifras también arrojaron que el 55% de los homicidios ocurrieron con arma de fuego. En el mismo período se registraron 36.626 eventos de violencia intrafamiliar contra mujeres, de los cuales 27.327 fueron por violencia de pareja, así como la práctica de 16.015 exámenes medico legales, por presunto delito sexual. Las ciudades capitales con mayor incidencia de casos fueron Bogotá, Medellín, Cali e Ibagué.

Ante el preocupante panorama, el Ministerio Público ha constituido a noviembre de 2023, 255 agencias especiales de intervención penal, 118 alertas de priorización y 5.437 alertas que se derivan de los casos de mujeres que son valoradas por Medicina Legal, para que el procurador o agente de la personería competente intervenga de forma prioritaria

Dicho lo anterior, en el presente caso, la recurrente no aporta indicio alguno de que en Colombia habría sido víctima de persecución por parte de su ex pareja por motivos de género y atribuye a sus propios temores el hecho de no haber denunciado los hechos.

En estas circunstancias, no se puede afirmarse que las autoridades colombianas permanezcan pasivas, pues sin denuncia no puede imputarse al Estado pasividad en su deber de protección al ciudadano. En todo caso hay previsiones normativas para reprimir este tipo de agresiones contra las mujeres, no hay negativas por parte de las autoridades para investigar y enjuiciar hechos como los que alude la solicitante y tampoco se fomentan comportamientos contra los derechos de las mujeres, siendo la base del problema una arraigada cultura popular machista que trata de erradicarse por vía de la educación escolar.

Por todo ello, no puede obviarse que el agente perseguidor en este caso es meramente privado y no estatal ( artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, y artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre).

Además, la recurrente, en un país extenso como Colombia tiene opciones de desplazamiento interno hacia las grandes ciudades antes de acudir al asilo.

TERCERO: La petición de protección subsidiaria

1. Consideraciones generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo.

De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 2 d) y 9 de la Directiva de reconocimiento (3 y 7 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica, de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15, a, b y c de la Directiva de reconocimiento y 10, a, b y c de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos.

2. Pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes en relación con dicho precepto.

-Los apartados a y b del artículo 15, de la Directiva de reconocimiento identifican el daño grave con la condena a la pena de muerte, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y su nota característica es que exponen al solicitante a un riesgo específico que debe ser objeto de una evaluación individual.

-El apartado c) del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, considera que existe un "daño grave" que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno" y por contraste con los dos supuestos anteriores, el riesgo se aprecia de forma más general y en su evaluación predominan los factores colectivos. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 32 y 33).

-Por dicha razón, el riesgo cubierto por el apartado c) puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal, justamente por derivarse de una violencia indiscriminada motivada exclusivamente por un «conflicto armado internacional o interno». ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 34).

- Existe un conflicto armado interno, a los efectos de la aplicación del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y al margen su calificación en Derecho Internacional, cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartados 28 y 30).

-La intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto, no debe supeditarse a un nivel determinado de organización de las fuerzas armadas implicadas o a una duración particular del conflicto. Basta que se genere el grado de violencia mencionado, creando así una necesidad real de protección internacional del solicitante que corre un riesgo real de sufrir amenazas graves e individuales contra su vida o su integridad. ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartado 34).

-El solicitante de protección subsidiaria que invoca el artículo 15 c) de la Directiva o 10 c) de la Ley 12/2009, no está obligado a probar específicamente la existencia de amenazas graves e individuales contra su vida o integridad física, si realmente pertenece a un círculo de víctimas potenciales, extremo que sí debe acreditar. No obstante, debe concluirse razonablemente que, en determinadas circunstancias, el riesgo real a sufrir tales amenazas puede ser debido simplemente a su presencia en el territorio. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 35 y 38)

-No obstante, el artículo 15, letra c), de la Directiva de reconocimiento debe ser objeto de una interpretación sistemática en relación con las otras dos situaciones previstas en dicho artículo 15 y, por lo tanto, debe interpretarse en estrecha relación con dicha individualización.

-Por ello cuanto más pueda demostrar el solicitante que está afectado específicamente debido a elementos propios de su situación personal, menos elevado será el nivel de prueba exigido sobre el grado de violencia indiscriminada existente para que pueda acogerse a la protección subsidiaria ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 39).

- La concesión del estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, incluido el deterioro del estado de salud, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la protección subsidiaria ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 31).

-El legislador de la Unión previó la concesión de la protección subsidiaria únicamente en los casos en los que las circunstancias previstas en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, se produjeran en el país de origen del solicitante. ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 33).

-Aun cuando lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2011/95 es aplicable a todas las solicitudes de protección internacional, cualesquiera que sean los motivos invocados para apoyar dichas solicitudes, no es menos cierto que corresponde a las autoridades competentes adaptar sus métodos de apreciación de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo en función de las características propias de cada categoría de solicitud de asilo, respetando los derechos garantizados por la Carta. ( STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartado 54).

-Deberá realizarse, una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales, respetando la particularidad probatoria descrita para el caso del artículo 15 c) de la Directiva de reconocimiento y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, citada).

3. Análisis de la petición del recurrente.

Tal y como ya hemos anticipado el peticionario debe acreditar, al menos de manera indiciaria, que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera devuelto al país de origen de que se trate.

Solo podrá evitar la expulsión por este concepto, si se encuentra en alguno de los tres supuestos que integran el "daño grave" que se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15, a, b y c de la Directiva de reconocimiento y 10, a, b y c de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos.

De su relato no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

El recurrente invoca la situación de violencia generalizada que existe en Colombia, pero solo podría ser acogida esta petición si su posición pudiera calificarse como la de una víctima potencial de un conflicto armado interno en el marco el artículo 10 c) de la Ley 12/2009.

La simple lectura de las declaraciones del recurrente permite descartar, sin género de dudas y aún tomando por cierto la integridad de su relato, que estemos ante un supuesto digno de protección subsidiaria en los términos exigidos por la jurisprudencia Elgafagi citada.

El recurrente describe un supuesto de delincuencia común, que ninguna vinculación tiene con "amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", que es el supuesto que menciona el artículo 10 c de la Ley 12/209, razón por la que debe desestimarse su petición.

CUARTO: Autorización de residencia por razones humanitarias.

La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, sin perjuicio de que los recurrentes puedan hacer valer su especial situación y padecimientos médicos y situación de vulnerabilidad ante el Ministerio del Interior.

En consecuencia, procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO: Se imponen las costas a la parte recurrente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional, limitándolas a 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo