Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1315/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.-Demanda.-

1.- El demandante alega en apoyo de su pretensión que es ciudadano nacional de Marruecos, de 44 años, (nacido el NUM002 de 1977), (según acta de nacimiento con apostilla, del interesado como documento 5, pág 7-10) con pasaporte en vigor número NUM003 (Documento 6 Pág 16-36) y N.I.E. NUM000, hallándose en situación regular en nuestro país, solicitó la concesión de la nacionalidad española por residencia, el pasado día 29 de junio de 2019, ante el Ministerio de Justicia, abonado la tasa el 28/06/19 (Doc 10, Pág 48) . Transcurrido el plazo de seis meses sin que haya habido contestación por parte de la Administración, se entiende desestimada la misma por silencio administrativo ( artículo 21 de la Ley 30/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

2.- Alega que cumple con los requisitos legales (21 y 22. 4 del Código Civil) para adquirir la nacionalidad por residencia, ya que reside en España desde hace más de 15 años, y que cuenta con arraigo conforme se desprende del certificado de empadronamiento que aportó en el expediente, está casado y tiene dos hijos.

3.- Añade que fruto de un nivel de conocimientos óptimo sobre cuestiones socioculturales de nuestro país, así como de costumbres y modos de vida en el mismo en consonancia con los quince años que lleva viviendo en España, fue objeto de una prueba de conocimientos constitucionales y socioculturales de España (CCSE). Como documento 15, pág 59-62 aporta autorización para realizar pruebas adaptadas. Se ha de tener en cuenta la solicitud de dispensa: documento 8 pág 37-39 aportamos a esta demanda como documento nuevo, pues no está en el expediente administrativo: declaración jurada del interesado, en el que se resalta que no sabe leer ni escribir y es analfabeto (doc 1).

4.- Su conducta ha sido intachable, tal y como demuestra el certificado del país de origen (ausencia de antecedentes penales), así como la carencia de antecedentes en España.

Siendo así que ha transcurrido el plazo que tenía la Administración para resolver, interpone el presente recurso con el fin de obtener la pretensión que le fue denegada en aplicación de las normas legales.

SEGUNDO.- Contestación.-

1.- La Abogacía del Estado opone falta de actividad administrativa impugnable, considerando que el recurso es inadmisible.

Así, alega que no existe resolución por silencio administrativo ya que el recurrente solicitó la nacionalidad española con fecha 29 de junio de 2019. En la citada solicitud a su vez presenta solicitud de dispensa de las pruebas DELE y CCSE, por no saber leer ni escribir español, tal y como consta en el documento 8 del expediente, folios 37-39.

Con fecha 23 de septiembre de 2019, documento 13 de expediente, folios 55-56, se informa al recurrente que está en preparación la normativa que establecerá los criterios y requisitos para la concesión de dispensas establecidas en el artículo 10.5 de la Orden de Justicia de 30 de septiembre de 2016, estableciendo que una vez aprobada la normativa se le comunicará la forma de proceder. Estableciendo que tras esta notificación se paraliza la tramitación del expediente. Con fecha 2 de noviembre de 2021, documento 15 del expediente, folios 59-62, se comunica al recurrente la normativa aprobada en este sentido, y que se le autoriza para que realice las pruebas adaptadas previstas por el Instituto Cervantes para las personas que no saben leer ni escribir.

Estableciendo que se paraliza la tramitación de su expediente durante el plazo de seis meses o, en su defecto, hasta la aportación de la superación de las pruebas relativas al grado de integración en la sociedad española. Advirtiendo que en caso de que no se produzca la subsanación por el interesado en el plazo mencionado se le tendrá por desistido en su petición.

2.- No consta en el expediente que el interesado haya aportado la superación de las pruebas mencionadas, tampoco lo aporta junto con su escrito de demanda o interposición del recurso.

No ha transcurrido el plazo de seis meses desde la notificación de fecha 2 de noviembre, por lo que no existe resolución denegatoria por silencio. Pero además si transcurre el plazo sin que el recurrente aporte las citadas pruebas, tampoco habría denegación por silencio, sino desistimiento en su solicitud por parte del recurrente.

Por ello, como hemos establecido anteriormente, en el presente caso, no existe resolución desestimatoria por silencio.

3.- En el supuesto de que se considere que sí se ha producido silencio administrativo, el recurrente no cumpliría todos los requisitos necesarios para adquirir la nacionalidad española.

TERCERO.- Silencio de la Administración.-

1.- El artículo 11.3 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, dispone que:

"3. El procedimiento deberá ser resuelto y notificado en el plazo máximo de un año desde de que la solicitud haya tenido entrada en la Dirección General de los Registros y del Notariado. Transcurrido el plazo aludido sin que haya recaído resolución expresa, se entenderán desestimadas las solicitudes formuladas por los interesados".

El plazo de un año ha de computarse desde la entrada de la petición en el órgano competente para la tramitación del expediente, y una vez trascurrido el mismo se entiende desestimada la pretensión, abriéndose el cauce del recurso jurisdiccional.

Sin embargo, esta previsión no es obstáculo para que el interesado acredite que efectivamente se ha producido el silencio, por el transcurso del plazo de un año ( artículo 11.3 del Rto), y que cumple con el resto de los requisitos legales; a saber, que ha residido en España de forma legal y continuada durante los plazos previstos en el artículo 22.1 o 2 del Código Civil (10 años, 5 años, 2 años o un año de forma excepcional); que observa buena conducta cívica, y que cuenta que con el suficiente grado de integración en la sociedad española. Así, el artículo 22 del Código Civil dispone que:

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes. ....

3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.

4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

2.- La modificación legal del procedimiento ( disposición final séptima de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil y el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre) ha objetivado este requisito de modo que es preciso aportar un doble certificado: el DELE de nivel A2 o superior y el de conocimientos constitucionales y socioculturales de España (CCSE) conforme dispone la Disposición Adicional séptima.3 tercero de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil y el artículo 6.1 del Real Decreto 1004/2015. Si bien, cabe que "8. Además de la superación de las pruebas a que se refiere el presente artículo, para que resulte acreditado el suficiente grado de integración en la sociedad española se deberá valorar conjuntamente la documentación indicada en este artículo con los informes señalados en los apartados 1 y 2 del artículo 8 de este Reglamento" (artículo 6.8).

3.- Dicho precepto recuerda que la carga de la prueba corresponde al interesado, sin perjuicio de que la Administración pueda efectuar las comprobaciones que considere oportunas, y en particular solicitar el informe del Ministerio del Interior. El artículo 8 (Informes), establece que:

1. Sin perjuicio de que corresponda al interesado la carga de la prueba de los requisitos para adquirir la nacionalidad, con motivo de la tramitación del expediente se recabarán de oficio de las Administraciones Públicas competentes cuantos informes resulten necesarios y se llevarán a cabo las comprobaciones oportunas por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En particular, se solicitará informe, cuando se considere necesario, a la Delegación o Subdelegación del Gobierno que en cada caso corresponda, en los términos que se derivan de la normativa anterior.

2. En cualquier caso, deberá constar el informe preceptivo del Ministerio del Interior, al objeto de comprobar si el solicitante reúne los requisitos exigidos en el artículo 22 del Código Civil . El informe de este Departamento comprenderá el juicio sobre la conducta y situación del extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en España.

CUARTO.-Examen del caso: Petición de dispensa coetánea a la petición de nacionalidad.-

1.- A la luz de dichas normas, hemos de verificar si el interesado ha acreditado que su petición fue desestimada por silencio y si justificó los requisitos que son precisos para poder adquirir la nacionalidad por residencia, de acuerdo con la carga que procesalmente le corresponde.

Del resultado del expediente se desprende que el interesado solicitó con fecha 29 de junio de 2019 la nacionalidad española mediante instancia telemática ante el Ministerio de Justicia, adjuntando tarjeta de residencia de larga duración con validez hasta 23/5/2022, certificado de nacimiento y certificado de antecedentes penales expedidos en Marruecos apostillados, pasaporte, informe de empadronamiento en San Bartolomé (Lanzarote), certificado de matrimonio apostillado, justificante de abono de la tasa de 17/6/2020.

2.- No se aportó el certificado DELE y CCSE expedidos por el Instituto Cervantes sino una petición de dispensa para la realización de estas pruebas de fecha 28/6/2019 y Acta Notarial de 11/3/2019 otorgada ante el Notario Don Enrique Javier Pérez en la que los testigos propuestos a su instancia aseveran que el demandante no sabe leer ni escribir en ningún idioma.

Con fecha 23/09/2019 se informó al interesado en relación a su expediente, lo siguiente: "Pruebas Instituto Cervantes: Está en preparación la normativa que establecerá los criterios y requisitos para la concesión de las dispensas que se establecen en el artículo 10.5 de la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia. Una vez aprobada esta normativa, la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil se pondrá en contacto con Usted para comunicarle la forma de proceder para la solicitud de la dispensa y la documentación acreditativa requerida. Tras la práctica de la presente notificación, se paraliza la tramitación del expediente."

3.- Con fecha 7/11/2021 emitió informe la DGPGC en el que consta que el peticionario reside en España legalmente desde el 23/5/2007, habiendo renovado sucesivamente su autorización de residencia hasta 21/6/2012, fecha en que se le concedió la autorización de residencia de larga duración.

4.- Con fecha 2/11/2021 se le concedió la autorización para la realización de las pruebas del Instituto Cervantes de forma adaptada, y se paralizó el procedimiento: " Se paraliza la tramitación de su expediente de nacionalidad por residencia durante el plazo de seis meses o, en su defecto, hasta la aportación de la superación de las pruebas relativas al grado de integración en la sociedad española ( artículo 22.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

En el caso de que no se produzca la subsanación por el interesado en el plazo mencionado se le tendrá por desistido en su petición de adquisición de la nacionalidad española por residencia, lo que se acordará mediante la correspondiente resolución".

QUINTO.- Acto impugnable: relevancia de la falta de realización de las pruebas.-

1.- Para resolver acerca de los óbices opuestos por la Abogacía del Estado en torno a la actividad impugnable, hemos de recordar que en cualquier procedimiento seguido a instancia del interesado se han de cumplir con ciertos requisitos que son insoslayables, de modo que su ausencia impide que la petición surta sus efectos, dando por iniciado en forma el procedimiento ( artículo 66.1 y 68.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). En efecto, la ausencia de un requisito exigido por la legislación general o sectorial tiene un tratamiento específico que se ha subrayar en este caso, porque cuando se promovió la petición de adquisición de la nacionalidad en fecha 29/6/2019 el interesado carecía de los certificados CCSE y DELE que acreditaban el requisito de la integración social suficiente que exige el artículo 22.3 CC para poder adquirir la nacionalidad española por residencia.

2.- Pues bien, en defecto de este requisito no es posible adquirir la nacionalidad española, ya que para ello es preciso justificar la superación de las pruebas DELE y CCSE a cargo del Instituto Cervantes antes de la petición de la nacionalidad, o bien la dispensa de estas pruebas o su realización a través del cauce de la adaptación cuando existen específicas circunstancias o dificultades para el aprendizaje, que es lo que reclamaba el demandante (La dispensa por analfabetismo). Pero siempre deberá cumplirse este requisito con carácter previo a la petición de inicio del procedimiento.

3.- La DGSJFP al comprobar que el solicitante carecía de las pruebas CCSE y DELE y que al tiempo de promover la solicitud de nacionalidad había instado la dispensa de estas pruebas, invocando no saber leer ni escribir, suspendió el procedimiento, haciendo uso de las facultades del artículo 22 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de PACAP, a fin de que el solicitante pudiera completar o subsanar su petición. Este precepto dispone que:

Artículo 22 Suspensión del plazo máximo para resolver.

1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley. .....

Artículo 68 Subsanación y mejora de la solicitud

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

4 . Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación.

Por lo tanto, con fecha 23/09/2019 el procedimiento quedó en suspenso, y posteriormente el 2/11/2021 se comunicó al interesado que podía realizar unas pruebas adaptadas en el plazo de 6 meses, con apercibimiento de desistimiento, de acuerdo con los preceptos legales citados.

Cuando en fecha 19 de julio de 2021 se promueve el recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto desestimatorio de la petición de nacionalidad, el procedimiento estaba en suspenso puesto que la petición de nacionalidad no reunía los requisitos legales y era preciso subsanarla. Es decir, no se había producido ningún acto presunto puesto que el procedimiento no había llegado a formalizarse de acuerdo con sus requisitos legales.

4.- La Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia, establece con claridad la imposibilidad de promover de forma coetánea el procedimiento de nacionalidad y el de dispensa de las pruebas DELE y CCSE, y define los efectos que produce la inobservancia de estas normas. Así, el artículo 10 de la Orden dispone:

5 . De acuerdo con su normativa específica, el Instituto Cervantes ofrecerá actuaciones especiales en la administración de las pruebas DELE y CCSE para las personas con discapacidad, de modo que dispongan de los apoyos y de los ajustes razonables que les permitan concurrir en condiciones de igualdad efectiva.

Las personas que no sepan leer ni escribir o tengan dificultades de aprendizaje podrán solicitar la dispensa de estas pruebas al Ministerio de Justicia que, a la vista de las circunstancias particulares y las pruebas aportadas, resolverá motivadamente. Igualmente, podrá dispensarse de dichas pruebas a los solicitantes que hayan estado escolarizados en España y superado la educación secundaria obligatoria.

La solicitud de dispensa -que podrá subsanarse en los términos del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre - deberá realizarse necesariamente con carácter previo a la solicitud de nacionalidad por residencia y en modelo normalizado. No podrá iniciarse solicitud de nacionalidad española por residencia mientras no se haya resuelto, expresa o presuntamente, la solicitud de dispensa, a excepción de la solicitud de dispensa de quienes hayan estado escolarizados en España y superado la educación secundaria obligatoria, en cuyo caso podrá presentarse solicitud de nacionalidad por residencia, sin necesidad de solicitud de dispensa, adjuntando la documentación correspondiente, sin perjuicio de la comprobación automática de datos de titulaciones académicas en la instrucción del procedimiento de nacionalidad. En el caso de haberse presentado solicitud de nacionalidad por residencia al mismo tiempo que la solicitud de dispensa, se procederá al archivo de la solicitud de nacionalidad por residencia mediante la correspondiente resolución, que pondrá fin a la vía administrativa.

De acuerdo con estas normas, de ningún modo se habría producido un acto presunto, conforme da por sentado la parte demandante, en contra de los preceptos que hemos reflejado. Estos impiden que la presentación de una petición incompleta dé inicio al procedimiento y se inicie el cómputo del plazo para resolver permitiendo posteriormente acceder al procedimiento judicial por el juego de las normas que disciplinan la institución del silencio. Tal silencio no se produjo en ningún caso, y lo cierto es que la norma específica prevista en el artículo 10.5 posibilitaba el archivo de la petición de nacionalidad, al no contar el solicitante con las pruebas DELE y CCSE o la dispensa total. Esta norma se ajustaba a las disposiciones generales del artículo 68 de la Ley 39/2015.

5.- En cualquier caso, aunque considerásemos, en hipótesis, que había transcurrido el plazo legal de resolución, el demandante tampoco ha justificado la superación de las pruebas adaptadas que le permitirían acreditar el requisito de la integración social suficiente, y la adquisición de la nacionalidad, en caso de reunir todos los requisitos legales ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 24 febrero 2022, Rec. 1722/2020; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 25 octubre 2021, Rec. 517/2020; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 15 diciembre 2022, Rec. 1042/2020).

El recurso debe inadmitirse, en aplicación de los artículos 69 c) y 25 LJCA, conforme había solicitado la Abogacía del Estado.

SEXTO.- Costas.-

Las costas causadas se imponen a la demandada cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, conforme a la norma general del vencimiento que establece el artículo 139.1 de la LJCA, con el límite de 1.500 euros, de acuerdo con la facultad prevista en el artículo 139.4 de la LJCA.