Última revisión
16/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 6/2021 de 22 de febrero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CARMEN ALVAREZ THEURER
Núm. Cendoj: 28079230042023100098
Núm. Ecli: ES:AN:2023:1040
Núm. Roj: SAN 1040:2023
Encabezamiento
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
D. MARCIAL VIÑOLY PALOP
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintitrés.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Ministerio del Interior), representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN ÁLVAREZ THEURER, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La resolución impugnada, tras recoger la información consultada sobre el país de origen, señala que la solicitud se fundamenta en la extorsión económica de la que era objeto el peticionario, perpetrada por parte de agentes terceros no estatales.
En el presente supuesto, la persona solicitante no ha alegado poseer características que la individualice sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que la extorsión no está fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención, no pudiendo aceptarse que el conjunto de quienes tienen propiedades pueda constituir un grupo social a estos efectos en la medida. Por lo demás, el factor aglutinante no está integrado por ninguno de las circunstancias relacionadas con la protección internacional.
Por otra parte, no consta en forma alguna que las autoridades colombianas se aquieten o permanezcan pasivas ante dicho fenómeno, sino que se identifican grandes esfuerzos para erradicar la extorsión. Así, el sistema jurídico colombiano penaliza la extorsión y que la policía nacional colombiana cuenta con unidades especiales creadas por la Ley 282 de 1996, exclusivamente dedicadas a evitar y actuar en contra del secuestro y la extorsión, denominadas GAULA (Grupos de Acción Unificada para la Libertad Personal).
El acceso de los ciudadanos a esta protección tiene diversos cauces. Además de la denuncia presencial, la policía colombiana permite denunciar la extorsión en la web https://www.policia. gov.co/denuncia-virtual/extorsion y se han puesto en marcha campañas de prevención en las que animan a los ciudadanos a denunciar. Además, de manera continua los medios de comunicación colombianos informan sobre actuaciones policiales o judiciales que han servido para desarticular bandas criminales que se dedican a la extorsión.
La resolución considera que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la ley 12/2009, de 30 de octubre, ni que las autoridades públicas colombianas no puedan o no quieran proporcionar protección, en el sentido del art. 13 c) y, en consecuencia, no concurren los requisitos para el reconocimiento del estatuto de refugiado.
Tampoco se deduce la posibilidad de que el mismo sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen, por lo que se considera que en el presente caso no se dan ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.
Consecuentemente, se resuelve desfavorablemente la solicitud de estatuto de refugiado, así como el otorgamiento de protección subsidiaria.
En su fundamento, se aduce en la demanda que "desde el año 2011, comienza a trabajar como prestamista en la zona sur de su ciudad, Bucaramanga, ciudad de más de quince mil habitantes, a la vez que desempeñaba otros trabajos remunerados, los cuales se iban desarrollando con total normalidad y empeño. En los primeros días de 2013 conoce a una persona, también prestamista, conocida como Luis Antonio, el cual le comenta que en la zona norte de esta ciudad donde él también residía había mucha demanda de servicios prestatarios.
Ampliando su zona de trabajo en esta nueva zona norte de la ciudad, tiene conocimiento en la primavera de 2017 que, tras haber sufrido varios robos con violencia en plena calle de esa misma ciudad en los meses anteriores, su amigo y colega profesional Sr. Luis Antonio .ha sido asesinado, desconociéndose la autoría del mismo.
Enterado de este asesinato, mi mandante comenzó a tener mucho miedo, motivo por el cual comenzó a plantearse que debería dejar esa profesión, aunque, dadas las circunstancias, no podía dejar esas funciones de prestamista, toda vez que tenía invertido mucho dinero en el negocio financiero, pues por esta época, tenía en circulación entre los prestatarios más de diez millones de pesos colombianos.
Transcurridos unos meses, el solicitante, caminando por las calles de ese nuevo barrio, es alcanzado por un grupo de personas desconocidas, las cuales directamente le comentan que ellos saben a lo que mi mandante se dedicaba, que le estaban ofreciendo seguridad y protección en su negocio y que, a cambio, desde ese mismo momento, estaba obligado a compensarles ese servicio, pagarles una cantidad de dinero, a fin de que no le sucediera lo mismo que a su amigo Luis Antonio. La cantidad que tenía que remitirles ascendía a la suma de 20.000 pesos colombianos al día, es decir, unos siete euros, al cambio, suma que fue abonada diariamente durante un tiempo, dado el miedo que venía padeciendo, pues en más de cinco ocasiones, en los cinco primeros meses de ese año 2017, también había sufrido robos con violencia e intimidación mientras que desarrollaba su trabajo como prestamista.
Días después, es advertido de que esta práctica no debe denunciarla ante las Autoridades colombianas, pues de lo contrario, que no albergara duda alguna, pues irían matando a miembros de su familia más directa, en primer lugar, a su cónyuge y después a la hija de ésta, menor de edad, pues conocían sus domicilios, lugar de trabajo y colegio público al que acudía la menor.
A lo largo de más doce meses, mi mandante fue dejándose extorsionar económicamente por este grupo disidente de las FARC, tiempo necesario para que él pudiese recuperar, al menos, la mitad del dinero invertido entre sus clientes prestatarios, unos mil quinientos euros, al cambio.
En este momento, mi mandante les comunica a estos miembros disidentes de las FARC que el pago que realizaba en ese momento era el último que iba a realizar, pues no tenía dinero para ello, motivo por el cual, éstos se lo llevan a la fuerza a una zona apartada y, mientras es amenazado por una persona con un resolver, otra saca una gran navaja, mientras un tercero le dice que, si no pagaba al día siguiente, cumplirían con todas y cada una de las advertencias que ya anteriormente le habían proferido.
Ante las amenazas vertidas, los robos padecidos y coacciones sufridas, mi mandante decidió cambiar de domicilio, trasladándose a la zona norte de la ciudad de DIRECCION000, en concreto a la vivienda de su suegra, única forma considerada de huir de este acoso por el grupo paramilitar, y presenta, a su vez, la denuncia oportuna ante la Fiscalía. A pesar de ello, esta familia no obtenía seguridad y protección de sus vidas, pues, en menos de treinta días fueron localizados por este grupo, comenzando de nuevo a ser amenazados telefónicamente en el otoño de 2017.
Mi mandante, ante tales circunstancias, decide dejar el negocio de prestamista, aunque para ello necesita recuperar, al menos, parte el capital circulante entre los más allegados prestatarios, para poder abandonar Colombia y venirse a España, al constatar que miembros disidentes de las FARC sabían su nuevo paradero, lugar de trabajo y ubicación de su domicilio, siendo objeto de mira de dicha organización paramilitar. El peligro era inminente. No podía permanecer en Colombia más tiempo, por lo que, tan pronto como tiene reunido el dinero suficiente para costar el pasaje y algo de remante, abandona Colombia rumbo a España, pues, ante todas estas circunstancias de inseguridad, pérdida de vidas, amenazas, lesiones y violencia, incluso su vida corría serio peligro, por lo que sale de su país, con destino a España, en concreto a Lugo, lugar donde se encuentra viviendo en la actualidad, desde el día 9 de julio de 2018.".
Añade que, dada la persistencia en el tiempo de conductas homicidas por parte de estas guerrillas y la aquiescencia de la autoridades de Colombia, ha sido perseguido y amenazado de muerte, junto a otros miembros de su familia más directa, por lo que siente un temor fundado a sufrir persecución, torturas e incluso la muerte en caso de vuelta a su país de origen, razones todas ellas que amparan el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo y protección subsidiaria en España, a la vez que pone de manifiesto que la resolución del Ministerio del Interior objeto del presente recurso no es conforme a Derecho.
Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la demanda en consideración a semejantes argumentos a los que contiene la resolución impugnada.
La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2, se determina que el derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.
Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):
"Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".
Por otra parte el artículo 3 de la Ley 12/2009 dispone que la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores no quiere, regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 de la propia norma.
El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución puedan adquirir la naturaleza de "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado, y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.
Por otra parte, el artículo 4 de la Ley 12/2009 contempla el derecho a la protección subsidiaria como "el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley". El artículo 10 de la Ley, por su parte, contempla las condiciones para concesión de este derecho.
A estos efectos, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en las "Directrices sobre la Protección Internacional en relación con la pertenencia a un determinado grupo social" de 7 de mayo de 2002, define "determinado grupo social" como "
Para el Alto Organismo, lo que identifica el grupo social no es tanto el hecho de que sus miembros sean perseguidos, por las razones que fueren, cuanto las condiciones o características del grupo como tal. La persecución sería un elemento a tener en cuenta, incluso para provocar la creación de un determinado grupo social.
De este informe interesa destacar, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:
1. Cuando el riesgo de persecución procede de agentes no estatales, estos casos implican un análisis de la relación causal, de modo que "cuando la población local comete serios actos de discriminación u otras ofensas, se pueden considerar como actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades, o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo".
2. La relación causal puede darse: a) donde existe un riesgo real de persecución por parte de un agente no estatal por razones relacionadas con uno de los motivos de la Convención, sea que la omisión por parte del Estado de brindar protección al solicitante esté relacionada o no con la Convención; o
b) cuando el riesgo de persecución por parte de un agente no estatal no esté relacionado con un motivo de la Convención, pero la incapacidad y renuencia del Estado de dar protección es por un motivo de la Convención.
3. Resulta relevante el análisis de las formas de discriminación del Estado cuando éste no cumple con la obligación de brindar protección a personas amenazadas por cierto tipo de perjuicios o daños. Si el Estado, ya sea por política o práctica, no reconoce ciertos derechos ni concede protección contra abusos graves, entonces la discriminación por no brindar protección, sin la cual podrían perpetrarse daños graves con impunidad, puede equivaler a persecución.
Pues bien, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".
Esa regulación que se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente del artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que "Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).
Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005): "
En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015 -)
Pues bien, la valoración de las actuaciones practicadas lleva a la Sala a considerar que en el presente caso, el relato de hechos y la documentación en que se sustenta carecen de elementos de peso que lleven a un convencimiento que permita considerar que la parte recurrente sufre persecución, o tiene fundados motivos de sufrirla por alguna de las causas contempladas en la Convención de Ginebra. Máxime teniendo en cuenta la situación existente en Colombia a día de hoy.
Siguiendo estas pautas, hemos de concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues las amenazas de que habría sido víctima el actor se enmarcan en una situación de violencia general en su país; en otras palabras, no aprecia esta Sala la existencia de indicios suficientes de persecución por razón de pertenencia de la parte recurrente a un grupo social determinado, que, conforme a la normativa y jurisprudencia citada, le hiciera merecedor de la protección interesada.
Efectivamente, la parte recurrente no ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de una situación de persecución específica, dirigida en concreto frente a la misma, toda vez que el relato que efectuó en vía administrativa, y posteriormente en la demanda, pone de manifiesto hechos que, de ser llegar a suceder, se enmarcarían propiamente en el ámbito de la delincuencia común, y en todo caso, la ausencia de denuncia de los mismos impide que podamos achacar a las autoridades pasividad alguna, y mucho menos complicidad con los hechos denunciados.
Por ello, hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determine la concesión de la protección internacional solicitada, toda vez que la situación que se describe en la demanda no parece constituir una situación de persecución institucional, motivada en criterios políticos, ideológicos o personales que concurran en la recurrente con mayor intensidad que en el resto de la población colombiana.
A estos efectos, nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 20 septiembre de 2002 , ha declarado que "
A ello hemos de añadir lo dispuesto en el artículo 8 -"Protección interna"- de la Directiva 2004/83/CE, es preciso señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 2011 , declara que "
Por otra parte, la Sala, teniendo en cuenta los extremos que anteceden y vistos los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, no aprecia la existencia de condiciones para la concesión del derecho a la protección subsidiaria, toda vez que los actos descritos por el demandante no proceden de los agentes previstos en el art. 13 de la ley de asilo, esto es, proceden de agentes no estatales sin que se aprecie que las autoridades "no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".
Las consideraciones que anteceden y la valoración conjunta de las actuaciones determinan, a juicio de la Sala, la desestimación de la solicitud de asilo o protección subsidiaria, sin que las alegaciones efectuadas en la demanda hayan sido objeto de prueba alguna, ni siquiera indiciaria.
El artículo 37 y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad, de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales "razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al efecto para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto, puesto que, como también resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec. 5805/2017) y de 3 de marzo de 2020 (rec. 868/2019), según auto de aclaración de 11 de mayo de 2020, la solicitud de, en su caso, autorización de permanencia por razones humanitarias debe efectuarse previamente en vía administrativa, no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no consta que el interesado formulara otra solicitud distinta de la concesión de protección internacional.
Por otro lado, la STS de 26 de julio de 2016 señala que «...
La STS de 10 de junio de 2019 (rec. 5805/2017), luego de afirmar que la existencia de causas de exclusión no impide la concesión de la autorización, descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que "
En este caso, la parte recurrente no concreta cuáles son esas circunstancias excepcionales, distintas de las alegadas para la solicitud de protección internacional, que determinarían la procedencia de autorizar su residencia en España por razones humanitarias, y por ello la Sala carece de elementos suficientes para valorar siquiera la procedencia de su concesión.
En consecuencia, también esta pretensión subsidiaria ha de ser desestimada.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
