Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 108/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Sentencia recurrida

El recurso de apelación se interpone contra la sentencia por la que el Magistrado-Juez Central de lo Contencioso Administrativo número 5 ha estimado en parte el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad que impuso al recurrente una sanción de suspensión de funciones durante 20 días, prevista en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor de una falta grave tipificada en el artículo 8.x) de la Ley.

La sentencia comienza desestimando las alegaciones de la demanda sobre la negación de la veracidad del expediente (fundamento de derecho tercero); y sobre las irregularidades del procedimiento sobre la autoridad competente para sancionar, el rechazo de una prueba testifical propuesta, que el decreto de incoación no especificara en cuál de los diferentes tipos de falta disciplinaria encajaba la conducta del demandante, la carencia de indefensión (fundamento de derecho cuarto.

En cuanto al fondo, rechaza la infracción del principio de presunción de inocencia al haber prueba de cargo del hecho sancionado y « La denuncia dirigida a la Dirección general de la Policía por el Comisario Jefe provincial no ha servido de medio de prueba y no precisaba ser ratificada» (fundamento de derecho quinto).

Tras examinar la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de febrero de 2023 aportada por el demandante en el acto de la vista, considera que la misma dice que era manifiestamente impertinente consignar en la demanda una relación de los funcionarios que desempeñaban otros puestos de trabajo en comisión de servicio, lo que excluye que pueda invocarse como causa de justificación de la conducta del demandante lo que en su demanda llama "causa judicial habilitante", razonando « La referencia a los puestos de trabajo ajenos a esa controversia, la identificación de los funcionarios que los ocupaban y la proposición de prueba sobre esa cuestión no servían en absoluto de medio de defensa para impugnar la resolución contra la que se dirigía el recurso contencioso-administrativo» (fundamento de derecho sexto).

A continuación examina el hecho probado de la resolución recurrida « el Sr. Darío, sin estar amparado por ninguna causa de justificación, ha infringido los deberes de "ejercer sus tareas, funciones o cargos con lealtad e imparcialidad, sirviendo con objetividad los intereses generales", de "mantener el secreto profesional en relación de sus cargos o funciones y no hacer uso indebido de la información obtenida", de "guardar secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida legalmente" enunciados en el art. 9 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio , de régimen de personal de la Policía Nacional» y concluye que el demandante incurrió en la falta por la que ha sido sancionado disciplinariamente por haber infringido el deber de guardar secreto.(fundamento de derecho séptimo).

Sobre la garantía de indemnidad, tras exponer su definición por la jurisprudencia constitucional, estima que « además de que no se aporta indicio alguno, resulta que la sanción disciplinaria se impuso no por un hecho desvinculado de la interposición de ese recurso contencioso-administrativo, sino de modo abierto y directo por haber desvelado en el mismo datos que no deberían haberse desvelado y que eran irrelevantes para la defensa de la pretensión del recurrente» (fundamento de derecho octavo).

Finalmente considera que el demandante « incurrió, en suma, en la falta disciplinaria grave por la que ha sido sancionado» del artículo 10.2 de la LORDCNP», pero estima la falta de proporcionalidad alegada en cuanto no concurre la circunstancia que afecta a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación [criterio f)] ya que « La conducta sancionada no supuso el incumplimiento directo de ninguna orden o instrucción concreta, sino el de un deber legal que no recaía especialmente sobre esos principios, sino sobre la preservación de la información reservada». Reduce la sanción impuesta a quince días lo que entiende « resulta respetuoso con el principio de proporcionalidad, habida cuenta de que esa duración está situada en la mitad inferior de la duración total de la sanción prevista en la art. 10.2 de la LORDCNP y muy cerca de su límite mínimo absoluto de cinco días».

SEGUNDO.- Motivos de apelación

Se alega en la apelación los siguientes motivos de impugnación:

1. Incongruencia omisiva respecto de motivos de impugnación oportuna y expresamente alegados en la instancia: la confianza legitima en el proceder del apelante puesto que la administración, a la hora de publicar los nombramientos de funcionarios en comisión de servicios para la Brigada Provincial de Información indica difusión general en lugar de secreto; si la conducta finalmente sancionada vulnera según la Administración, dos bienes jurídicos distintos (la información secreta y los datos de carácter personal), era necesario que por parte del Juzgador de Instancia se hubiera analizado si concurría la vulneración de uno de ellos o de ambos.

Invoca el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, el artículo 33 de la Ley jurisdiccional y una sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.991 sobre la ley procesal de 1956.

2. Errónea valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que, de un lado la información sobre nombramientos en comisión de Servicio de los funcionarios que ocupan un puesto de trabajo en la Brigada Provincial de Información no era secreta. De otro, sendos Autos por el TSJ Vasco en el seno del procedimiento 580/2021, estimaron pertinente y necesaria dicha prueba, y la sentencia yerra en la interpretación de la sentencia que estimó dicho recurso.

3. Vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica, según se expuso en la demanda.

4. Vulneración del principio tipicidad y especialidad.

Se refiere a que si existe un precepto específico por revelación de secretos sin autorización, el artículo 7.g de la LO de Régimen Disciplinario de la Policía, la sanción por el tipo en blanco del artículo 8.x) infringe el artículo 27 de la Ley 40/2015, de Régimen del Sector Público y, el artículo 25.1 de la CE y Jurisprudencia que lo interpreta, siendo incompresible el razonamiento de la sentencia sobre el artículo 34 del Decreto 42/1969, de 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales.

5. Vulneración del principio de especialidad en lo que a la competencia para conocer de la infracción imputada. Infracción del artículo 47.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Frente a la alegación de que quien debió investigar y quien debía decidir al respecto es el Ministro de Interior y no el Director General de la Policía o el Secretario de Estado de Seguridad, pues el que sea Policía Nacional no obsta a tal competencia exclusiva, mientras que la sentencia viene a razonar que el que la falta disciplinaria pueda afectar a la revelación de materias secretas o clasificadas no afecta a la autoridad o al procedimiento para sancionarla.

6. Vulneración del principio de garantía de indemnidad -aunque se enumera como 7º motivo-.

Alega que la sentencia ha ignorado las alegaciones de la demanda al respecto, más allá de que la denuncia tenga su origen en la acción judicial que desembocó en el PO 580/2021, bien en las acciones sindicales del apelante, pues lo cierto es que nuestro Tribunal Supremo no distingue entre unas u otras (acciones judiciales o administrativas).

TERCERO.- Oposición a la apelación

La Abogada del Estado pasa a contestar a los diferentes motivos de apelación:

1. Sobre la incongruencia denunciada, alega que no hay incongruencia ni falta de motivación de la sentencia, sino discrepancia con el razonamiento jurídico que conduce a la «Juzgadora» (sic) a quo a la desestimación de la demanda, pues la falta de pronunciamiento expreso debe serlo sobre una pretensión, no sobre una concreta alegación o fundamento jurídico de la pretensión, como es el caso. La sentencia apelada resuelve sobre todas las pretensiones ejercitadas en la demanda, desestimando todos los motivos articulados en la misma mediante una fundamentación suficiente.

2. Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia. Se aduce que tal motivo de apelación consiste en una mera crítica genérica de la sentencia apelada, en una simple discordancia del juicio valorativo que en ningún momento ha sido acompañado por un relato alternativo que permita apreciar el error en la valoración de los medios de prueba obrantes.

Tras reproducir los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia, alega que se evidencia que el Juzgador de instancia ha tomado en consideración la prueba aportada por el demandante en el acto de la vista, así como el expediente administrativo objeto de este procedimiento, valorando la misma de forma motivada.

3. Sobre la supuesta vulneración del principio de confianza legítima y seguridad, se mantiene que el hecho de que tales datos se hubieran difundido con carácter interno no indica que pudiera hacer uso de ellos en otro foro que no fuese el propiamente policial. su aseveración de· que los datos relativos a los funcionarios que en 2018 ocupaban plaza en Comisión de Servicio en la mencionada Brigada de Información, era una información de fácil acceso, no es cierta, pues los datos no aparecían recopilados en ninguna Orden General o documento oficial, y se remite al razonamiento del fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida.

4. Sobre la vulneración del principio de tipicidad y especialidad. La condición de miembro del CNP del recurrente le impone una serie de obligaciones y deberes profesionales que está obligado a respetar y cumplir, y un régimen sancionador de especial sujeción; y que es la transgresión de estos deberes la cuestión sobre la que versó el procedimiento disciplinario seguido frente al mismo. La vulneración de los deberes y principios básicos de actuación mencionados en la Sentencia apelada, encuentra exacta incardinación legal en la falta grave tipificada en el artículo 8.x) de la Ley Orgánica 4/2010.

5. Sobre la supuesta vulneración del principio de especialidad respecto a la competencia para conocer de la infracción imputada y la infracción del artículo 47.1.b de la Ley 39/2015, insiste en que la incoación procedimiento disciplinario seguido frente al recurrente es el régimen sancionador de especial sujeción previsto en la LORDCNP, y que el vicio alegado por el recurrente está previsto solamente para casos manifiestos y palmarios (el precepto dice "manifiestamente incompetente)e, lo que no justifica una falta de competencia que ni siquiera existe.

6. En cuanto a la vulneración del principio de garantía de indemnidad reproduce el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, a que se remite.

CUARTO.- Tipificación y pronunciamientos judiciales sobre la infracción del artículo 8.x) de la Ley Orgánica 4/2000

Comenzando por el examen del motivo cuarto, vulneración del principio de tipicidad, pasamos a analizar los hechos y la justificación de la calificación de la conducta sancionada.

La resolución recurrida en la instancia, de 15 de noviembre de 2022, del Secretario de Estado de Seguridad, declara como hechos probados, en el antecedente de hecho noveno:

" El Policía don Darío, tras no haber obtenido un puesto de trabajo en la Brigada Provincial de Información de Vitoria, el 11 de agosto de 2020, presentó demanda interponiendo un recurso contencioso-administrativo, a los que fue añadiendo, posteriormente, otros recursos administrativos.

En dichos recursos se incluye con nombre y apellidos la filiación de funcionarios policiales adscritos a la Brigada provincial de Información de Vitoria, sin autorización ni conocimiento tanto de los responsables policiales ni de los propios funcionarios, teniendo la estructura, organización y medios de la misma la consideración de secreto, según la normativa vigente, utilizando dichos datos de manera indebida y sin estar habilitado para tener acceso a los mismos."

No obstante, en los fundamentos de derecho se expone que es un hecho probado que en el recurso contencioso-administrativo dirigido al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , de 29 de julio de 2020, al objeto de recurrir la adjudicación de dos puestos de trabajo en la Brigada Policial de Vitoria a dos policías que concurrieron con él a la convocatoria de vacantes, incluyó en su recurso los nombres y apellidos de hasta veintiséis policías que en 2018 ocupaban plaza en comisión de servicio en la citada Brigada. Igualmente, en un nuevo escrito dirigido al mismo TSJ contra la resolución del Comisario Jefe de Vitoria que le denegaba un puesto de trabajo en dicha Brigada, adjuntó a su recurso una resolución de 4 de marzo de 2021 de la Dirección General de la Policía donde en relación a la convocatoria 16/21, se adjudicaban puestos de trabajo a cubrir por el procedimiento de libre designación, siendo que en la misma figuraban, con nombre y apellidos, numerosos adjudicatarios pertenecientes a diferentes escalas y categorías del Cuerpo Nacional de Policía.

Se trata, por tanto, de la información que hizo constar en el recurso contencioso-administrativo 580/2021, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recurso en el actuó con dirección letrada, no en su propia defensa conforme al artículo 23.3 LJCA.

Tales hechos probados se califican como la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 8 apartado x) de la LO 4/2000, que tipifica «la infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta". Se considera que hay una infracción de deberes grave y manifiesta por incluir en sus diferentes escritos procesales los nombre y apellidos de policías adscritos a la Brigada Provincial de Información de Vitoria « faltando así al deber de respetar una información que merecía la calificación de secreta, con el consiguiente riesgo para la seguridad de los afectados», y por aportar al procedimiento judicial la resolución de 4 de marzo de 2021, sin contar con autorización para que dichos datos traspasaran la barrera del estricto ámbito policial « demostrando con su conducta una actitud frontalmente contraria a la idiosincrasia propia de la lucha antiterrorista y un grave atentado a los deberes profesionales que le son exigibles».

Los deberes u obligaciones legales que se consideran infringidos son los del artículo 9 de la Ley Orgánica 9/2015, del régimen de personal de la Policía Nacional, que se concretan en:

- apartados b) «ejercer sus tareas, funciones o cargos con lealtad e imparcialidad, sirviendo con objetividad los intereses generales»;

- apartado e) «mantener el secreto profesional en relación con los asuntos que conozcan por razón de sus cargos o funciones y no hacer uso indebido de la información obtenida";

- apartado f) "guardar secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida legalmente");

- apartado g) "velar por la conservación do los documentos, efectos e información a su cargo).

También en la infracción de los principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, recogidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad, concretamente « ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" y " guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones...».

Asimismo, se ampara la resolución recurrida en el Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía, apartados 18.3 «Cada policía debe ser personalmente responsable de sus actos, de sus omisiones y, en su caso, de las órdenes dadas a sus subordinados. No incurrirá en responsabilidad el policía que incumpla una orden cuyo contenido sea ilegal», 21.2 principios de responsabilidad, integridad y disciplina que deben regir toda actuación de los funcionarios policiales, y 22.3, que en concreto refiere que «La policía debe someterse al principio del secreto profesional y mantener la confidencialidad de las informaciones recibidas y de sus fuentes, siempre que su ejercicio no se oponga a la aplicación de la justicia».

Se alude a que el acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 y 16 de febrero de 1996, a tenor de la Ley 9/1968 de Secretos Oficiales, otorga la clasificación genérica de secreto a «la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizadas en la lucha antiterrorista por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado» y a la Orden INT/28/2013, de 18 de enero, por la que se desarrolla la estructura orgánica y funciones de los Servicios Centrales y Periféricos de la Dirección General de la Policía, disposición adicional quinta, en referencia a la estructura de los servicios de información.

Se acuerda imponer al actor la sanción de suspensión de funciones por 20 días, que la sentencia impugnada reduce a 15 días, años por el artículo 10.2 de la misma Ley que dispone que entre las sanciones que pueden imponerse por la comisión de faltas graves está «La suspensión de funciones de cinco días a tres meses».

La sentencia impugnada hace referencia a dicha normativa sobre la clasificación como secreto de la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizada en la lucha antiterrorista por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la estructura de los servicios centrales y periféricos de la Comisaría General de Información. Alude a su deber de guardar secreto sobre la identidad de los componentes de la Brigada provincial de Información y a la revelación de secretos razonando « La infracción es manifiesta por resultar obvios tanto lo ilícito del hecho como sus eventuales consecuencias sobre el servicio y sobre la seguridad de los funcionarios indebidamente identificados», e insiste « El demandante incurrió en la falta por la que ha sido sancionado disciplinariamente por haber infringido el deber de guardar secreto».

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 -casación 558/2016- la diferencia entre la tipificación de la conducta de violación de secreto profesional, según que sea del artículo 7.h) o del artículo 8.v) radica en que la violación del secreto profesional perjudique o no el "desarrollo de la labor policial"; mientras que el artículo 8.x) -aplicada a una conducta sustancialmente igual a las otras- tipifica "la infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta".

La conducta sancionada alude a la calificación de secreta de la estructura de los servicios de información y a que se ha sido traspasada la barrera del estricto ámbito policial con la demanda de un recurso contencioso-administrativo, pero no considera que dicha actuación suponga revelación de secretos, sino del deber de respetar una información que merecía la calificación de secreta, alcance, sin embargo, que si da la sentencia recurrida, aunque no cuestiona la tipificación en alguno de los otros preceptos indicados, o incluso en el apartado g) del artículo 7 «utilización indebida de secretos oficiales», propuesto por el recurrente.

La impugnación en vía judicial de nombramientos en comisión de servicio de los funcionarios que ocupan un puesto de trabajo en la Brigada Provincial de Información, se dirige contra una resolución policial, en que la parte recurrida es la Administración, Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía, defendida por el Abogado del Estado, sin que la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo, que, por cierto, estima la nulidad de la provisión de puestos en dicha Brigada, haga referencia a los miembros de la misma. Es indudable que en los pleitos contencioso-administrativos sobre personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o Fuerzas Armadas, en relación a destinos, vacantes, sistemas de provisión, evaluaciones, etc., en los diferentes escritos procesales se den datos de filiación de otros funcionarios, incluso cuando puedan prestar servicios en unidades especiales o sensibles en materia de seguridad, en el ejercicio del derecho de defensa, sin que tales datos supongan desvelar secretos profesionales sobre la estructura o funciones respectivas.

Si se trata de información secreta, la tipificación en el artículo 8.x) no es correcta; y si se trata de infracción del deber de guardar secreto, no se considera que un escrito procesal y una prueba admitida pueda suponer la infracción de alguno de los deberes del artículo 9 de la Ley Orgánica 9/2015 indicados en la resolución sancionadora, ni en el deber de guardar secreto profesional respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones del artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

No se considera que los argumentos de defensa empleados en un escrito procesal, o la propuesta de medios de prueba en un proceso en el que solo intervienen el recurrente y el Abogado del Estado en representación y defensa de la Dirección General de la Policía pueda suponer alguna vulneración de la protección de datos de carácter personal, el secreto profesional, incluso la seguridad y defensa del Estado, sino que está amparado por el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa garantizado por el art. 24.2 CE, inseparable del derecho mismo de defensa (por todas, SSTC 169/1996 , de 15 de enero, FJ 3; 73/2000, de 26 de marzo, FJ 2; y 165/2001 , de 16 de julio, FJ 2).

En definitiva, no se puede considerar que la conducta del recurrente pueda considerarse como infracción grave y manifiesta de los deberes de confidencialidad, que como policía le corresponden, al no suponer ninguna manifestación o difusión pública de datos de otros funcionarios policiales por el mero hecho de hacerlos constar en escritos procesales en un recurso contencioso administrativo en defensa de sus derechos estatutarios.

QUINTO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede, procede la estimación del recurso de apelación y la estimación del recurso contencioso-administrativo, procediendo a la anulación de la resolución administrativa impugnada con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a dicha declaración, incluido como solicita, el borrado en su expediente personal de la sanción impuesta.

En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición a la parte apelada de las costas causadas en ambas instancias.