Sentencia Contencioso-Adm...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1462/2019 de 24 de noviembre del 2022

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Orden: Administrativo

Fecha: 24 de Noviembre de 2022

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Núm. Cendoj: 28079230082022100666

Núm. Ecli: ES:AN:2022:5772

Núm. Roj: SAN 5772:2022

Resumen:
SUBVENCIONES Y BECAS

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso: 0001462 /2019

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 10318/2019

Demandante: KAIRSA SGS, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL

Procurador: SRA. GARCÍA SIMAL

Demandado: MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número 1462/2019, interpuesto por KAIRSA SGS, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL representada por la Procuradora Sra. García Simal y defendida por Letrado, contra resolución de MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA. La Administración General del Estado ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- In terpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Tr as la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 23 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 26 de abril de 2019 del Secretario de Estado para el Avance Digital, que acuerda el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente TSI-100103-2014-0029.

La resolución de reintegro declara hechos constatados los siguientes:

" Primero.- El cumplimiento de los objetivos del proyecto es del 32,10% que no se aproxima de forma significativa al cumplimiento total. En el anexo II se detalla el resultado de la comprobación realizada.

Segundo.- Ex isten desviaciones entre el presupuesto financiable del proyecto y el importe justificado y validado como consecuencia de los gastos imputados al proyecto que no tienen la consideración de gastos subvencionables. Dichos gastos se detallan en el anexo III".

Resuelve:

" Primero.- Exigir el reintegro total de la ayuda concedida a la entidad KAIRSA SGS, S.L. (B78621588) por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los artículos 37.1.b) y 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

i) Reintegro de la ayuda concedida en forma de subvención: 128.497,44 euros.

ii) Reintegro de la ayuda concedida en forma de préstamo: 513.989,76 euros.

Segundo.- Es tablecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006".

SEGUNDO.- Son antecedentes de la presente resolución, los siguientes:

- Por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 20 de noviembre de 2014, se concedió una ayuda a la recurrente por importe de 128.497,44 euros en concepto de subvención y 513.989,76 en concepto de préstamo, para el proyecto "Autómata digital miniaturizado de bajo coste dotado de firmware inteligente para la monitorización, el control del consumo pormenorizado de aparatos eléctricos en la edificación con el objetivo del ahorro eléctrico".

- La ayuda referida se concede de conformidad con lo dispuesto en la Orden IET/786/2013, de 7 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas en el ámbito de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y la Sociedad de la Información, dentro del Plan de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 en el marco de la Acción Estratégica de Economía y Sociedad Digital.

-El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención. El 25 de octubre de 2018 se emitió certificación final del proyecto con resultado "No conforme".

-El 29 de noviembre de 2018 se acordó el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia.

TERCERO.- En la demanda se mantiene que el 22 de enero de 2018, más de dos años después de finalizado el proyecto, se comunica que se va a proceder a verificar la realización del proyecto. En la revisión técnica se establecía el porcentaje de cumplimiento de los objetivos, de la cual se le dio traslado y efectuó alegaciones, habiéndose remitido certificación final no conforme por entender que no se había acreditado el cumplimiento total de los objetivos técnicos, así como una justificación insuficiente del importe de la ayuda concedida. Se fijaba el cumplimiento del proyecto en el 32,10 % que no se aproxima de forma significativa al cumplimiento total.

Entiende que dicha apreciación no es correcta, se recogen los defectos alegados, realiza las correspondientes alegaciones de disconformidad, y reproduce las efectuadas en vía administrativa.

CUARTO.- Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto, quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Por ello el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

QUINTO.- Ta l como consta en el expediente administrativo, la entidad recurrente solicitó y recibió una para el proyecto "Autómata digital miniaturizado de bajo coste dotado de firmware inteligente para la monitorización, el control del consumo pormenorizado de aparatos eléctricos en la edificación con el objetivo del ahorro eléctrico", acogiéndose a la convocatoria regulada por la Orden IET/786/2013. Presentando la "Memoria Descriptiva".

Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda.

La resolución otorgando la ayuda establece el "Carácter vinculante de la Solicitud-cuestionario y Memoria y modificaciones de la resolución de concesión. El proyecto debe realizarse de acuerdo con la solicitud-cuestionario y memoria presentadas al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en adelante MINETUR), con las matizaciones que introduce la presente Resolución. Esta documentación tiene carácter vinculante. Únicamente podrán autorizarse las modificaciones del proyecto contempladas en el artículo 29 de la orden de bases. En los proyectos nacionales no podrán autorizarse modificaciones que conlleven prórrogas del plazo de ejecución de los proyectos, salvo las que conceda de oficio el órgano competente, ni la redistribución de ayuda entre participantes, ni incrementos superiores al 20% en conceptos susceptibles de ayuda".

En la memoria presentada se señala respecto del proyecto:

"El autómata se presentará de varias formas:

- Integrado en caja de enchufe. En viviendas de alquiler para monitorizar los consumos de dispositivos eléctricos conectados a enchufes. Enviará información a inquilino y a propietario.

- Elemento intermedio entre el enchufe de pared y clavija eléctrica. Para tomas domésticas tipo Schuko y tipo CETAC existentes en la industria. Un usuario sin capacidad de actuar sobre la instalación dispondrá de un medio sencillo para conocer el consumo de dispositivos eléctricos.

- En la clavija eléctrica de un equipo. Se dotará de inteligencia a dispositivos que no la tienen.

- En caja estándar de carril DIN de 17,5mm de espesor. Servirá para conocer el consumo de circuitos de iluminación o fuerza desde el cuadro eléctrico, y apagar/encender por software de control o en remoto.(...)

El autómata albergará un software configurable por radiofrecuencia que permitirá la constitución de una red inalámbrica y que memoriza los eventos de encendido y apagado del dispositivo al que está conectado. Además, permitirá la comunicación bidireccional por wifi entre cada autómata y el medio de visualización.(...)

Los elementos que constituyen cada autómata se dispondrán en una placa miniaturizada y se insertarán en la toma de corriente de la instalación eléctrica conectando los cables a la fase y al neutro de la instalación. El pequeño tamaño de los autómatas permitirá que se alojen en una caja estándar de cualquier enchufe o interruptor y así puedan quedar ocultos a la vista del usuario.(...)

El autómata concentrador albergará un software capaz de identificar, memorizar y adaptarse a los hábitos de uso y consumo del usuario del dispositivo. Ese software permitirá que se accione automáticamente en función de escenas o circunstancias externas predefinidas. Otra característica del software es que será compatible con otros dispositivos comerciales, como X10 o KNX, que puedan estar conectados a la red eléctrica.

El microcontrolador de cada autómata permitirá la comunicación bidireccional por wifi entre cada autómata y el concentrador, así como entre cada uno de los autómatas entre sí, generando una topología totalmente conexa y aumentando el radio de acción que abarcará el concentrador.

Los medios de visualización y comunicación del sistema contendrán un software que permitirá que se pueda utilizar cualquier dispositivo.(...)

El autómata ADIMET añadirá el control remoto por radiofrecuencia del equipo o la instalación, pero sin perder la opción del control manual. El control de la instalación se realizará mediante una aplicación web, por lo que se podrá utilizar como visualizador y mando a distancia cualquier dispositivo que se pueda conectar a internet, independientemente del sistema operativo.(...)

Una vez completado el primer banco de pruebas de laboratorio se procederá a la fabricación de una preserie de 50 elementos (...)

El contraste entre los datos obtenidos y las medias objetivas servirán también para la validación del servicio de mantenimiento preventivo, que consiste en determinar la capacidad del sistema para la detección de errores y anomalías en el funcionamiento y en el consumo"

.

SEXTO.- De las dos causas de reintegro recogidas en la resolución impugnada. Únicamente se impugna la relativa a la falta de cumplimiento de los objetivos del proyecto de forma significativa, sin que se impugnen los gastos imputados al proyecto que no tienen la consideración de gastos subvencionables detallados en el anexo III.

La resolución de acuerdo con la certificación final sostiene que se ha cumplido tan solo el 32,10 % de los objetivos del proyecto.

Respecto del Objetivo técnico 1, Firmware en el microcontrolador del autómata, con una ponderación total del 34%, se entiende cumplido en el 75%, lo que representa el 25,50 % de cumplimiento ponderado. Se indica que: "este objetivo se comprende de los siguientes desarrollos:

- Especificación del hardware del sistema de sensores y actuadores.

- Especificación del firmware embebido en el microcontrolador.

- Diseño y fabricación de un autómata digital:

Integrado en caja de enchufe.

Elemento intermedio entre el enchufe de pared y clavija eléctrica.

En la clavija eléctrica de un equipo.

En caja estándar de carril DIN de 17,5mm de espesor.

- Placa miniaturizada.

- Microcontrolador programable".

En la visita física se comprobó que:

"Estaba visualmente instalado en el piloto el diseño electrónico y de la placa miniaturizada integrado únicamente en una caja estándar de carril DIN de 17,5mm de espesor.

* Se tenían instalados transformadores de corriente en cada uno de los circuitos de la instalación eléctrica del piloto, comprobándose que a través de estos transformadores es posible monitorizar los consumos de cada circuito de la instalación. En los circuitos mencionados puede haber uno o varios aparatos conectados.

* Se comprobó visualmente que se han integrado todos los elementos que constituyen el firmware del sistema en una placa de trabajo Protoboard.

*Además, se pudo acceder al código fuente del firmware del controlador del autómata, programado en lenguaje C++, verificándose su existencia".

Se encontraron como deficiencias:"

*El beneficiario ha indicado que, en relación a los actuadores, no tienen nada implementado al respecto. Por tanto, no se ha podido verificar el sistema de actuadores que define las características del microcontrolador que integra o concentra todos los actuadores

* No se ha podido verificar el desarrollo del autómata de las siguientes formas (Pág. 2 Memoria presentada junto a la solicitud):

o Integrado en caja de enchufe.

o Elemento intermedio entre el enchufe de pared y clavija eléctrica.

o En la clavija eléctrica de un equipo."

A dichas deficiencias se contestó por la actora manifestando que se desarrolló una placa miniaturizada integrable en una caja de enchufe, en la clavija eléctrica de un equipo y en un elemento intermedio entre el enchufe de pared, para así monitorizar los aparatos eléctricos de forma independiente, añadiendo fotos a la justificación. Reconociendo que "tras varias reuniones con diferentes empresas del sector industrial, se acordó que, puesto que todas las máquinas se controlan desde el cuadro eléctrico y no por enchufes independientes, la placa miniaturizada debería ubicarse en una caja carril DIN dentro del propio cuadro eléctrico ... se tomó la decisión de optimizar la placa electrónica mediante una solución más compacta y funcional".

En la demanda se reconoce que se efectuó una modificación del proyecto inicial pasando de un prototipo de placas para el control individual en cada enchufe, por un prototipo enchufado al cuadro eléctrico. Así pues se aprecia un cambio no comunicado ni autorizado por la Administración, quedando acreditado que no se ha cumplido íntegramente el objetivo técnico, debiéndose mantener la apreciación del informe de control técnico.

En relación con el objetivo técnico 2, Software del dispositivo concentrador, con una ponderación total del 33%, se entiende cumplido el 0%, lo que representa el 0% % de cumplimiento ponderado. Se indica que: "este objetivo se comprende de los siguientes desarrollos:

- Software configurable por radiofrecuencia: control remoto por radiofrecuencia del equipo o la instalación, pero sin perder la opción del control manual.

- Identificación y adaptación a los hábitos de uso y consumo del usuario del dispositivo.

- Software embebido en el autómata que implemente las estrategias gestoras consideradas.

- Software embebido del sistema".

Tras la visita física se indica:

"* No se ha podido verificar que el sistema sea capaz de reconocer usos y costumbres por sí solo, dados unos resultados, indicándose que en próximos pasos del proyecto procederán a implementar esta funcionalidad. (Pág. 5 Memoria presentada junto a la solicitud)

* No se ha podido verificar que el sistema detecte anomalías de funcionamiento en los equipos, ni existe una interconexión entre autómatas implementada que permita asignar las tareas de un equipo defectuoso a otro equipo que funcione correctamente. (Pág. 5 Memoria presentada junto a la solicitud)

*No se ha podido verificar que se hayan creado e instalado más elementos además del instalado en la ubicación del piloto revisado sin haberse fabricado una preserie de 50 elementos. (Pág. 6 Memoria presentada junto a la solicitud)

* No se ha podido verificar los siguientes puntos ya que no se dispone de documentación o evidencias de este trabajo (Pág. 7 Memoria presentada junto a la solicitud):

o Reducción de costes de implantación

o Ahorro en tiempo para la empresa

o Ahorro en costes para la empresa

o Satisfacción de los clientes producida por el ahorro energético

o Detección de problemas asociados al mal funcionamiento de los equipos".

En las alegaciones efectuadas por el recurrente, se reconoce que "no se ha podido conseguir en la duración del proyecto, han sido las correlaciones o extracción de modelos asociados a usos y costumbres basados en los componentes de los armónicos de las transformadas de Fourier. Desafortunadamente, no se pudieron obtener los resultados esperados en este punto, al haber superado la carga de trabajo inicialmente planteada en la memoria .....El buen funcionamiento de un equipo se caracteriza por una distribución específica de armónicos. Cuando el equipo presenta anomalías en su funcionamiento, la distribución de los armónicos cambia. Esta tarea no se ha podido completar por lo explicado en el párrafo anterior, aunque en la actualidad, se sigue trabajando en ello". En la demanda, se sostiene lo contraria sobre la base de que el dueño conoce en tiempo real el consumo, siendo avisado por email y de forma sonora en caso de desequilibrio, y se justifica la falta de comunicación por el cambio de sistema. Las alegaciones suponen un reconocimiento de que no se logró que el sistema reconociera usos y costumbres por si solo, ni la interconexión entre autómatas que permita asignar áreas de un equipo defectuoso a otro que funcione correctamente, por lo las alegaciones efectuadas en la demanda no pueden desvirtuar lo reconocido por la propia parte en vía administrativa, ni tampoco las testificales practicadas de Valentina y Leopoldo que vienen a confirmar el cambio respecto de la plaza inicialmente prevista en el proyecto y la finalmente realizada, y la forma de funcionamiento del proyecto desarrollado, pero que no coincide con el inicialmente previsto en la memoria, y no acredita el error de la valoración e inspección técnica efectuada en la comprobación en vía administrativa.

Se indica haberse instalado el dispositivo AtenTTo en diversas empresas que se relacionan, aportando fotografías de los mismos, pero en la memoria se comprometía a fabricar una preserie de 50 elementos, y como consecuencia de la modificación del proyecto señalada anteriormente dicho compromiso no se ha cumplido.

Se alegó que cliente Terramundi está conforme con el sistema "siendo informado de cualquier problema en la misma, mediante el envío de un email. Y lo más importante, es que, gracias al sistema de monitorización, se detectó un malfuncionamiento en el sistema de climatización, que una vez corregido, le ha permitido obtener ahorros de hasta un 30% en su factura de electricidad". En la testifical del representante de Terramundi practicada se reconoce el cambio de proyecto inicial de placas miniaturizas en enchufes individuales por placa en el cuadro, que puede controlar el consumo, siéndole transmitidos los fallos, pudiendo apagar las maquinas, habiendo podido ahorrar al menos el 25%. Esta testifical permite constatar la conformidad del trabajo desarrollado por la recurrente respecto de un solo cliente, que reconoce haber obtenido un ahorro de coste energético, pero no afecta al resto de incumplimientos apreciados, ni determina que pueda variarse la apreciación respecto del cumplimiento del objetivo técnico apreciado.

En relación con el objetivo técnico 3, Software de la aplicación web, con una ponderación total del 33%, se entiende cumplido el 20%, lo que representa el 6,60% % de cumplimiento ponderado. Se indica que: "este objetivo se comprende de los siguientes desarrollos:

- El control de la instalación se realiza mediante la aplicación web, por lo que se puede utilizar como visualizador y mando a distancia cualquier dispositivo que se pueda conectar a internet, independientemente del sistema operativo.

- Se visualiza cualquier anomalía detectada por el sistema interconectado de autómatas.

- En una instalación doméstica, ADIMET permite visualizar los consumos de cada aparato y proporciona control a través de dispositivos móviles conectados a internet.

- El equipo electrónico programable monitoriza el control del consumo pormenorizado de aparatos eléctricos en la edificación con el objetivo del ahorro eléctrico.

- El equipo electrónico programable utiliza lenguaje no informático a través de una aplicación web".

Tras la visita física se aprecia las siguientes deficiencias:

"*No se ha podido verificar que la aplicación permita controlar ningún dispositivo ni circuito de forma remota. Sin ser mando a distancia de cualquier dispositivo que se pueda conectar a Internet, independientemente del sistema operativo. (Pág. 5 Memoria presentada junto a la solicitud).

* No se ha podido verificar que el sistema detecte anomalías en el sistema por sí solo, permitiendo únicamente ver los consumos por cada circuito. (Pág. 6 Memoria presentada junto a la solicitud)

* No se ha podido verificar que, en una instalación doméstica, ADIMET proporcione control a través de dispositivos móviles conectados a Internet. (Pág. 6 Memoria presentada junto a la solicitud)

*No se ha podido verificar que el equipo electrónico programable utilice lenguaje no informático a través de una aplicación web. (Pág. 4 Memoria presentada junto a la solicitud) .

Se verificó en la visita física "El equipo electrónico programable monitoriza el control del consumo pormenorizado de aparatos eléctricos en la edificación con el objetivo del ahorro eléctrico. Se depone de una aplicación web que se puede abrir desde cualquier dispositivo, a la que se ha accedido, comprobando que únicamente permite ver consumos para un periodo dado de cada uno de los circuitos mediante gráficas".

El testigo Leopoldo manifestó que el sistema permite mediante un sistema de alarmas preconfiguradas enviar un correo electrónico automático a un usuario seleccionado en caso de que se alcance la alarma preseleccionada, y que se permite monitorizar y controlar; almacena datos Sd y los sube a la nube, y abre y cierra circuitos mediante relés; el sistema detecta el mal funcionamiento de una máquina, recopilando datos cada 60 segundos, habiéndose desarrollado una página web en el que se ven los consumos.

En igual sentido la testigo Valentina manifestó ser cierto que el software recoge los datos, los lleva a una tarjeta sd y los sube a la nube para poder acceder a todos los datos desde el lugar en que el usuario quiera o necesite; que el software, está dotado de un sistema de alertas, que, mediante el envío de un email, avisa de posible malfuncionamiento en las máquinas; que se permite monitorizar y controlar; almacena datos sd y los sube a la nube, y abre y cierra circuitos mediante relés.

Como ya se recogió anteriormente en la testifical del representante de Terramundi se reconoce que puede controlar el consumo, siéndole transmitidos los fallos, pudiendo apagar las maquinas, habiendo podido ahorrar al menos el 25%.

El control técnico en la vista efectuada se limitó a señalar que no se había podido verificar el cumplimiento, sin que se hiciera constar de forma expresa el incumplimiento. Las declaraciones testificales del representante de la empresa al que se le efectuó la instalación, junto con personas que han intervenido en el desarrollo del proyecto ponen de manifiesto el cumplimiento del objetivo técnico 3, al haberse acreditado la posibilidad de control remoto vía web de los dispositivos, la monitorización y detección de anomalías, control de consumo, por lo que debemos entender que se cumplió el objetivo técnico 3.

Por lo expuesto , debemos reconocer un cumplimiento ponderado por el OT3 del 33%, o que unido al cumplimiento ponderado del 25,50 % del OT1, resulta un cumplimiento ponderado total del 58,50 %.

SÉPTIMO.- Atendiendo al principio de proporcionalidad , al haberse superado en más del 50% el cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto, se debe moderar el reintegro acordado al haberse producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, debiendo ser el reintegro proporcional al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones.

El artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, señala que "Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención".

El artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003 -al que se remite el artículo 37 .2- establece que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones debe concretar criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones; y añade el precepto que "Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad".

Por su parte, la Orden IET/786/2013, de 7 de mayo, en el art. 37 establece: "Criterios de graduación de los posibles incumplimientos.

1. Cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una acción inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos y de las condiciones de otorgamiento de la ayuda, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los siguientes criterios:

a) El incumplimiento parcial de la obligación de justificación, o la realización de una inversión inferior al presupuesto financiable aprobado en la resolución de concesión, dará lugar al reintegro parcial de la ayuda asignada a cada beneficiario en el porcentaje correspondiente a la inversión no efectuada o no justificada.

b) La realización de modificaciones no autorizadas en el presupuesto financiable, con la excepción prevista en el artículo 29.5, supondrá la devolución de la ayuda correspondiente a las cantidades desviadas.

c) La no aportación de las tres ofertas en los casos previstos en el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones significará la reducción de la ayuda correspondiente al gasto en cuestión en, al menos, un 20 por ciento, salvo que el beneficiario demuestre que la contratación se ha hecho a precios de mercado.

2. El incumplimiento total de los fines para los que se concedió la ayuda, de los objetivos del proyecto, de la realización de la inversión financiable o de la obligación de justificación, dará lugar al reintegro de la totalidad de la ayuda concedida.

3. El incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la ayuda o de los objetivos del proyecto será objeto de ponderación por el órgano responsable del seguimiento de las ayudas para determinar si procede el reintegro total o parcial de las ayudas concedidas, en función de la importancia de los incumplimientos y su peso en el conjunto de los fines u objetivos perseguidos. Procederá el reintegro total cuando los incumplimientos afecten a la innovación tecnológica en un grado tal que hubiera impedido la superación del umbral para ese criterio en la fase de evaluación.

4. Cuando se trate de proyectos de ejecución plurianual, la falta de presentación de la documentación justificativa de una anualidad o la inactividad durante una anualidad conllevará el reintegro de la totalidad de la ayuda concedida.

5. Transcurrido el plazo establecido de justificación más, en su caso, la ampliación concedida sin haberse presentado la misma, se requerirá al beneficiario para que en el plazo improrrogable de 15 días sea presentada. La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevará consigo la exigencia del reintegro de la ayuda no justificada y demás responsabilidades establecidas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

6. Para calcular la reducción de la ayuda en los conceptos de gasto financiados con subvención y préstamo se aplicará la misma proporción a la subvención y al préstamo".

Por otra parte, existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente su utilización para moderar los efectos del reintegro en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, considerando que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones; a lo que debe añadirse que, como se dijo en la STS de 14 de diciembre de 2020 (recurso 41/2019), aunque referida a otro tipo de ayudas, "[...]aunque en la normativa aplicable no se distingue formalmente entre condiciones de uno u otro rango, la jurisprudencia de esta Sala señala que a la hora de ponderar el grado de incumplimiento puede y debe tenerse en cuenta el significado y alcance de la condición que se dice incumplida, distinguiendo entre obligaciones formales y sustantivas, y, dentro de estas últimas, atendiendo a la relevancia de cada una de ellas en relación con la finalidad de la subvención, todo ello a la luz del principio de proporcionalidad".

Habiéndose apreciado un cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto del 58,50 %, en virtud del principio de proporcionalidad, debemos estimar parcialmente el recurso, debiendo la Administración tener en cuenta dicho grado de cumplimiento, para determinar la cantidad a reintegrar. Para determinar la misma, debe tener en cuenta también los gastos imputados al proyecto que no tienen la consideración de gastos subvencionables, recogidos en el Anexo III de la resolución, y que no han sido recurridos, por tanto, para determinar la cantidad a reintegrar deben tenerse en cuenta únicamente los gastos subvencionables admitidos por la resolución para aplicar el porcentaje de cumplimiento.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por KAIRSA SGS, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos, debiéndose proceder a calcular el importe del reintegro teniendo en cuenta un cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto del 58,50 %, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho séptimo. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.

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