Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1284/2020 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de 19 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se ordena a UNIÓN MUTUAS, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social núm. 267, el cumplimiento de los criterios sustentados por la Intervención General de la Seguridad Social en relación con la auditoría practicada sobre las operaciones del ejercicio 2017.

En lo que aquí interesa, la resolución impugnada dispuso que la entidad debería observar, entre otras, las siguientes medidas, únicas que son combatidas por la actora:

2ª Adecuarse plenamente a lo estipulado en la normativa contractual vigente para el sector público, particularmente en relación con la debida concreción de los criterios de adjudicación y con la pertinente publicación de la formalización de los contratos celebrados.

4ª Publicar anualmente informes de gobierno corporativo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible .

5ª Adoptar las medidas oportunas para proceder a la recuperación de las fianzas indebidamente constituidas en relación con los contratos de arrendamientos suscritos por la entidad.

6ª Adecuar los capitales asegurados del seguro de grupo de vida para sus empleados a los límites establecidos en el artículo 60 del Convenio Colectivo para el sector, aprobado por Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de Empleo, o formalizar acuerdo o pacto de empresa sobre el mismo.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden empleado por la entidad recurrente analizaremos primero la medida impuesta consistente en "adoptar las medidas oportunas para proceder a la recuperación de las fianzas indebidamente constituidas en relación con los contratos de arrendamiento suscritos por la entidad".

La medida afectaría únicamente a las fianzas constituidas a partir del año 2011, por cuanto, según se sostiene en el informe de auditoría, aun cuando fue la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, la que incluyó a la Mutuas entre los entes dispensados de la obligación de prestar fianza, deben entenderse comprendidas entre las dispensadas según el art. 36.6 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, según redacción dada por la Ley 13/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

Razona a tal efecto que cuando el artículo 145 de la Ley 13/1996 incluye el apartado 6 en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, introduce la excepción de prestar fianza en los arrendamientos de fincas urbanas que realicen las Administraciones Públicas y la Administración General del Estado "cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos". En la resolución se afirma que es claro que la finalidad de la norma era exceptuar de fianza los pagos que hubieran de hacerse con cargo a presupuestos públicos. De ahí que, considerando que las mutuas, en su labor de colaboración con la Seguridad Social, actúan como Administraciones Públicas que ejecutan parte del presupuesto de la Seguridad Social, hay que entender que las MCSS se encontraban igualmente sometidas a la misma excepción.

Concluye así que la Mutua debería adoptar las medidas oportunas para proceder a la recuperación de las fianzas indebidamente constituidas.

TERCERO.- Conviene precisar desde un principio que de esta cuestión conoce la Sala con alcance prejudicial, esto es, a los solos efectos de la resolución del presente recurso, pues el conocimiento pleno y con competencia propia sobre si la Mutua está o no exenta de prestar fianza en un contrato de arrendamiento corresponde a la jurisdicción civil.

Para resolver la cuestión suscitada reproduciremos las sucesivas redacciones del ar. 36.6 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos:

Redacción dada por el art. 145 de la ley 13/1999

6. Quedan exceptuadas de la obligación de prestar fianza las Administraciones Públicas, la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, así como los organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes públicos dependientes de ellas, cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos.

Redacción dada por la disposición final cuarta de la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011:

Co n efectos de 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida se modifica el apartado 6 del artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , que queda redactado en los siguientes términos:

«A rtículo 36. Fianza.

6. Quedan exceptuadas de la obligación de prestar fianza la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y demás entes públicos vinculados o dependientes de ellas, y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus Centros y Entidades Mancomunados, cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos.»

Pues bien, a juicio de la Sala asiste la razón a la Mutua demandante. Aun cuando el argumento de la IGSS resulta atendible cuando sostiene que la finalidad de la norma es la de liberar de la obligación de prestar fianza arrendaticia los arrendamientos cuya renta haya de pagarse con cargo a los fondos públicos, resulta definitivo en la interpretación de la legalidad transcrita el hecho de que, no estando incluidas las Mutuas entre las exentas de prestar fianza, su inclusión expressis verbis se realice con efecto 1 de enero de 2011.

En efecto, la inclusión expresa de las Mutuas Patronales en el ámbito subjetivo de la exclusión de la fianza arrendaticia se realizó pro futuro (con efectos de 1 de enero de 2011), esto es, que no cabe entender que la modificación se introdujera a modo de clarificación de una inclusión en el ámbito subjetivo que pudiera resultar dudosa. Si así fuera, no se habría introducido precisión temporal alguna.

En definitiva que, tanto si la inclusión de las Mutuas obedece a la intención de incluir en el precepto a entidades que no lo estaban hasta entonces como si la norma pretendió clarificar tal inclusión, lo cierto es que lo hizo con un alcance temporal concreto que ha quedado ya especificado.

Procede por tanto estimar el recurso en este punto, bien entendido que la obligación impuesta y que aquí se anula se refiere a las fianzas constituidas antes de 2011.

CUARTO.- La segunda obligación impuesta con la que discrepa la entidad es la de adecuar los capitales asegurados del seguro de grupo de vida para sus empleados a los límites establecidos en el artículo 60 del Convenio Colectivo para el sector, aprobado por Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de Empleo, o formalizar acuerdo o pacto de empresa sobre el mismo.

Al respecto ha de señalarse que la IGSS no objeta en absoluto el aseguramiento de unos capitales por encima de los previstos en el Convenio Colectivo aplicable, sino únicamente que tal incremento no esté amparado por un especifico acuerdo o pacto de empresa.

Ahora bien, en los presentes autos la Mutua ha justificado la existencia de este pacto desde el 16 de mayo de 2000, fecha en la que se acordó con el Comité de Empresa la duplicación del capital asegurado en el seguro de vida de los empleados, así como que, en efecto, se duplicó la cantidad asegurada, lo que se justifica con un certificado individual de seguro de uno de los trabajadores.

Consciente de ello, la contestación a la demanda se centra en el momento en el que tales pruebas debieron desarrollarse. Ahora bien, sin faltarle razón a la Administración en este punto, lo cierto es que en este proceso jurisdiccional se ha demostrado la existencia de un pacto al respecto por más que no se haya formalizado con la claridad deseable, por lo demás no sujeta a forma específica por norma alguna.

En atención a ello ha de estimarse también el recurso en este punto.

QUINTO.- Con respecto a la obligación impuesta en el ordinal segundo de la resolución impugnada, la Mutua demandante se duele de que la falta de referencia a uno o varios expedientes de contratación concretos le sitúa en una posición de indefensión, puesto que no conoce qué concreto déficit de cumplimiento de la normativa contractual se le reprocha.

Efectivamente, el arranque de la frase con la que se impone la obligación de hacer - adecuarse plenamente a lo estipulado en la normativa contractual vigente para el sector público- resulta una obviedad que no añade mandato alguno al que emana directamente de la ley y, en tal sentido, no individualizaría aspecto alguno que pudiera haberse incumplido.

Ahora bien, no puede desconocerse que seguidamente se particularizan - en particular- dos aspectos concretos de la legislación sobre contratos públicos en los que se concreta la obligación de cumplimiento, precisamente a causa de los déficits apreciados al respecto. Tal referencia se completa en el informe de cumplimiento de la legalidad aludiendo a dos cuestiones concretas:

a) Expedientes de contratación individualizados con su número, en los cuales se contienen referencias excesivamente genéricas a los aspectos que constituyen mejoras ofrecidas por los licitadores (18/2017, 89/2016, 90/2017 y 27/2017) y en relación con la elaboración de una memoria que debía describir de forma detallada la manera de proceder según lo solicitado en los pliegos (90/2017).

b) El incumplimiento generalizado de la obligación impuesta por el art. 154 del TRLCSP, de publicar en el perfil del contratante los contratos no menores cuando la cuantía del contrato es igual o superior a 100.000 euros, y en el Diario Oficial de la Unión Europea para los contratos sujetos a regulación armonizada.

En estas condiciones no puede decirse que no se concreten los incumplimientos que dan lugar a la imposición de la obligación de cumplimiento. En el primer caso porque sí se individualizan los expedientes de contratación en los que se apreciaron los incumplimientos, y en el segundo porque el incumplimiento de la obligación de publicidad de la licitación se produce generalizadamente.

Resta añadir que el incumplimiento de la legalidad en materia de contratación no depende de que las licitaciones hayan sido impugnadas o no ante el TACRC o ante esta Sala, pudiendo ser apreciados los incumplimientos precisamente en la auditoría que la Intervención General realiza al amparo del art. 98 del Texto Refundido de la Seguridad social, según el cual "anualmente realizará una auditoría de cumplimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la referida Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ". Según el precepto últimamente citado, esta auditoría comprenderá "la verificación selectiva de la adecuación a la legalidad de la gestión presupuestaria, de contratación, personal, ingresos y gestión de subvenciones, así como de cualquier otro aspecto de la actividad económico financiero de las entidades auditadas".

Lo que ocurre es que la impugnación de un concreto expediente de contratación tiene unas consecuencias distintas que la apreciación de defectos de cumplimiento de legalidad en la actuación de un ente sujeto a la auditoría de la Intervención General de la Seguridad Social, ceñida como está a la evaluación del funcionamiento general del órgano auditado y a la exigencia de medidas de ajuste a la legalidad incumplida en el marco general de su actuación. No cosa distinta se hace en el inciso del que aquí tratamos, por lo que no acogemos este motivo del recurso.

SEXTO.- El último de los aspectos cuestionados es la obligación de "publicar anualmente informes de gobierno corporativo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ".

El precepto invocado dispone que las entidades públicas empresariales adscritas a la Administración General del Estado, así como las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social debían adaptar sus planes estratégicos para:

a) Presentar anualmente informes de gobierno corporativo, así como memorias de sostenibilidad de acuerdo con estándares comúnmente aceptados, con especial atención a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y a la plena integración de las personas con discapacidad.

La demandante considera improcedente la obligación impuesta porque el precepto no exige la publicación del Informe de Gobierno Corporativo, sino únicamente su presentación. Además, sujetándose a la dicción literal de la norma, ya ha procedido a presentar el informe a los órganos de gobierno de la entidad.

La resolución impugnada no establece el modo concreto en que tal obligación ha de ser cumplida, si bien en el informe definitivo de auditoría se señala, en definitiva, que lo ortodoxo sería que dicho informe se presentase por quien ejerce ese gobierno, que es la Junta Directiva, siendo apropiado que fuera conocido, con ocasión de la convocatoria de los órganos de gobierno y participación, por los miembros de la Junta General y por los agentes sociales integrados en la Comisión de Control y Seguimiento de la Mutua, para el adecuado ejercicio de sus competencias, así como remitírselo a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones, como órgano de dirección y tutela.

SÉPTIMO.- Pues bien, aun cuando el modo en el que la obligación impuesta deba ser cumplida no se establece de modo imperativo en la resolución, de lo que no cabe duda es que el Informe de Gobierno Corporativo no puede limitar su trascendencia al ámbito interno de la Mutua, sino que está al servicio de la consecución del objetivo de sostenibilidad marcado por la Ley 2/2011.

A tal fin, la Ley establece que las Mutuas, en tanto que abarcadas por el objetivo de Sostenibilidad financiera del sector público ( arts. 32 y ss de la Ley), se adecuarán, entre otros, a los principios de transparencia. Y en relación con la adecuación de las Mutuas a tal principio, el art. 6 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, exige a las Mutuas que publiquen su información institucional, organizativa y de planificación en los siguientes términos:

Ar tículo 6. Información institucional, organizativa y de planificación.

1. Los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de este título publicarán información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les sea de aplicación así como a su estructura organizativa. A estos efectos, incluirán un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional.

2. Las Administraciones Públicas publicarán los planes y programas anuales y plurianuales en los que se fijen objetivos concretos, así como las actividades, medios y tiempo previsto para su consecución. Su grado de cumplimiento y resultados deberán ser objeto de evaluación y publicación periódica junto con los indicadores de medida y valoración, en la forma en que se determine por cada Administración competente.

En el ámbito de la Administración General del Estado corresponde a las inspecciones generales de servicios la evaluación del cumplimiento de estos planes y programas.

De ahí que este concreto motivo de impugnación haya de ser desestimado.

OCTAVO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, la estimación parcial del recurso conduce a que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,