Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la resolución dictada con fecha 27 de noviembre de 2020 por el Tribunal Económico Administrativo Central, desestimatoria de la reclamación económico administrativa presentada frente al acuerdo de denegación de alteración catastral de 23 de abril de 2019, dictado por el Director de la Agencia Tributaria de Madrid en el ejercicio de las competencias delegadas por el Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento de Madrid y la Dirección General.
Como antecedentes de interés para resolver el litigio pueden destacarse los siguientes:
La entidad actora es propietaria en pleno dominio de un complejo inmobiliario, sito en Madrid, DIRECCION000, con referencia catastral NUM000, y que se encuentra arrendado a diversos inquilinos.
- Con fecha 14 de noviembre de 2018, presentó ante la Delegación de Economía y Hacienda de Madrid el modelo 903N, relativo a la agregación, agrupación, segregación o división de bienes inmuebles, declarando ante el Catastro la división horizontal del mismo y solicitando la correspondiente alteración en la base de datos catastral. Al referido modelo 903N se acompañaba la documentación que relaciona la entidad actora en estos términos:
" Original del documento que acreditaba la alteración, esto es, el titulo constitutivo de la división horizontal que fue presentado en documento privado.
Descripción gráfica de la situación anterior, mediante plano catastral obtenido de la Oficina Virtual del Catastro y planos a escala o croquis que reflejaban todas las cotas necesarias para realizar el cálculo de superficies.
Por ser el caso de una división horizontal de un inmueble, se aportaron planos acotados por cada planta del edificio con distinta distribución, en los que se representaban los locales o elementos privativos, con uso diferenciado, coincidentes con la descripción existente en la división horizontal, así como la representación de todos los elementos comunes, con expresión de las superficies construidas.
Consta en el EA, y no es objeto de discusión, que se aportaron los planos de planta general y los planos de cada una de las plantas del Inmueble, extraídos de la propia Sede Electrónica del Catastro, que reflejaban la situación anterior a la división.
Asimismo, se adjuntaron los planos firmados por técnico competente (arquitecto colegiado) en los que se identificaban y detallaban cada uno de los inmuebles de la división horizontal asignando y distribuyendo los elementos comunes entre los inmuebles con arreglo a su tipología por elementos comunes, bloques, tipología, asignación y superficie.
También se detallaron y describieron los inmuebles en los que se divide el Inmueble según el bloque, planta, tipo de local, superficie y % del bloque como cuota de participación en elementos comunes".
- Por resolución de 23 de abril de 2019, el Director de la Agencia Tributaria de Madrid, actuando en el ejercicio de las competencias delegadas por el Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento de Madrid y la Dirección General, dictó resolución por la cual se desestimaba la solicitud de alteración catastral, consignando como motivos determinantes de la denegación los siguientes:
- «Primera - No se aporta el título constitutivo de la división horizontal, exigido por Catastro».
.- «Segunda - Para que exista realmente una división horizontal debe haber varios propietarios, o un propietario único que vaya a vender».
- «Tercera - Quiebra de la concordancia entre el Catastro y el Registro de la Propiedad».
- «Cuarta - La división horizontal de este edificio de titularidad única carece de causa o motivación suficiente».
De manera expresa, hacía estas consideraciones:
"En base a todo lo expuesto, se deniega la tramitación de la presente declaración, pues no se ha aportado un documento válido que acredite la alteración declarada, es decir, el título constitutivo de la División Horizontal, ya sea público o privado. Tampoco se dan las condiciones que permitan considerar que se ha realizado una verdadera división horizontal, pues no existen, ni se manifiesta la intención de que vayan a existir, varios propietarios. Por último, estamos ante un negocio jurídico unilateral privado que pretende ser una división horizontal, que carece de causa o de motivación suficiente, y que propicia una grave descoordinación con el Registro de la Propiedad".
- Contra el referido acuerdo interpuso SANTANDER FACILITY MANAGEMENT ESPAÑA S.L. reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central, quien la desestimó mediante la resolución de 27 de noviembre de 2020 cuya impugnación constituye objeto de este proceso.
El TEAC parte de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, de cuyo párrafo segundo extrae la conclusión de que el título constitutivo de la propiedad horizontal puede ser otorgado unilateralmente "... pero únicamente en el supuesto en el que el referido precepto lo autoriza, es decir, en el caso del propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos que, como sujeto del negocio jurídico unilateral, está facultado, por tanto, según dispone el legislador, para fijar la cuota de participación que corresponda a cada piso o local".
Por ello afirma que "... el órgano gestor debió rechazar el documento presentado ya que la entidad interesada no podía otorgar título constitutivo de división horizontal y resulta irrelevante, a estos efectos, el resto de los argumentos vertidos en la resolución recurrida, lo que hace perder alcance práctico a las alegaciones en tal sentido deducidas por la reclamante, quedando excusado su examen".
No obstante, y frente al argumento esgrimido por la interesada en relación a la existencia de pronunciamientos anteriores del mismo Tribunal que admitieron la alteración catastral en supuestos idénticos, aduce que la razón de decidir adoptada por el órgano gestor en esos casos era distinta pues no se hacía referencia a la aportación de un verdadero título constitutivo de división horizontal, por lo que no se produciría la identidad pretendida, ni existiría acto propio en sentido estricto. Además de remitirse a otras resoluciones del propio TEAC que sí acogieron el mismo criterio asumido ahora.
SEGUNDO.- En sentencias anteriores hemos rechazado los argumentos del TEAC en cuanto niega que la sociedad reclamante, propietaria única del edificio, pudiera otorgar título constitutivo de división horizontal, y ello por no haber iniciado la venta por pisos o haber manifestado su intención de venderlos. Razonábamos que:
"No podemos compartir este criterio por varias y concurrentes razones. En primer lugar, ha de decirse que la posibilidad de que el propietario único del inmueble constituya el régimen de propiedad horizontal mediante el otorgamiento del correspondiente título constitutivo es un hecho admitido por el propio Catastro e innegable a la vista de lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil, además de frecuente en la realidad inmobiliaria. Por tanto, la discrepancia radica en si es necesario, además, que haya comenzado a vender los pisos o locales resultantes de la división o manifestado, al menos, su voluntad de venderlos.
Respecto de esta segunda posibilidad, implica incorporar como requisito constitutivo un elemento puramente intencional, que carece de cualquier amparo normativo y que no puede por ello condicionar la eficacia del negocio jurídico de constitución de la división horizontal.
Además, supone que la validez, o aun la existencia misma del título constitutivo -el TEAC llega a sostener que la entidad, al no manifestar su intención de venta o haber iniciado esta, "... no podía otorgar título constitutivo de división horizontal"-, se condicione a un hecho posterior, la venta, ajena al propio título, sin que se requiera garantía alguna de su cumplimiento, ni previsión de los efectos en caso de no llevarse a efecto, obligando a plantearse qué consecuencias tendría para el régimen de propiedad horizontal ya constituido y en vigor el incumplimiento de ese compromiso de venta. Así, por ejemplo, en el supuesto de autos, la entidad propietaria única, cuya intención explícita es el alquiler de los pisos o locales resultantes de la división, podría haber manifestado su voluntad futura de venta, por lo que el Catastro debería haber aceptado la alteración de acuerdo con la posición mantenida por el TEAC. Planteando entonces en qué situación catastral quedarían los pisos y locales surgidos de la división, y ya referenciados catastralmente, de no llevarse a cabo después la venta anunciada.
La Sala considera, por tanto, que no hay base legal alguna para acoger este criterio que plantea, además, las dificultades expuestas. Con ello se reconduce la cuestión a determinar cuál sea la adecuada interpretación que ha de hacerse del párrafo segundo del artículo 5 del Código Civil para concluir si del mismo se sigue, como supone el TEAC, que es imprescindible que se haya iniciado la venta de los pisos o locales resultantes de la división horizontal para poder acceder a la alteración catastral correspondiente.
La dicción literal del precepto no obliga a acoger la interpretación del TEAC, pues cuando dice que "En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos...", no excluye que dicha cuota de participación pueda fijarse en otro momento, o en una ocasión distinta, por el mismo propietario único. Tan solo impone que, al iniciarse la venta por pisos, el propietario determine dicha cuota. Pero es que, además, esa interpretación del TEAC resulta incompatible con supuestos que tienen claro amparo en el régimen de propiedad horizontal. Es el caso, al que se refiere la entidad demandante, de constitución de dicho régimen por los propietarios en proindiviso del edificio en su conjunto, sin adjudicación de los diferentes pisos o locales, de tal forma que todos los condueños mantengan la indivisión y su condición de copropietarios de todos y cada uno de los elementos privativos del edificio.
De acuerdo con el criterio de la Administración demandada, no podría en este supuesto constituirse la propiedad horizontal sin acordar al mismo tiempo la disolución de la comunidad y la adjudicación de los pisos o locales a los diferentes partícipes. También el de la reunión en un mismo propietario de los diferentes pisos o locales que ya estaban en régimen de propiedad horizontal, reunión o consolidación que, por sí sola, no determina de manera automática la extinción de ese régimen, de ordinario ya inscrito en el Registro de la Propiedad. Es particularmente ilustrativo a estos efectos el caso en que alguno de los pisos o locales hubiera sido hipotecado, resultando indudable que el hecho de haberse producido la consolidación de la propiedad no afecta a las cargas existentes, ni cabe pensar en la extinción de la división horizontal sin contar con los titulares de las mismas.
TERCERO.- Lo anterior enlaza con la existencia de motivaciones lícitas que pudieran justificar la constitución de la propiedad horizontal al margen de la intención de venta, motivaciones a las que aludía ya la interesada en su reclamación económico administrativa y que no merecieron respuesta alguna por parte del TEAC, que limita su argumentación a la necesaria aplicación del artículo 5 en los términos que hemos relatado y que, frente a los razonamientos de la reclamante, tan solo da respuesta a la posible existencia de precedentes vinculantes. Y es que manifiesta, tras declarar que el órgano gestor debió rechazar el documento presentado ya que la entidad interesada no podía otorgar título constitutivo de división horizontal, que el resto de los argumentos vertidos en la resolución recurrida resultan irrelevantes, "... lo que hace perder alcance práctico a las alegaciones en tal sentido deducidas por la reclamante, quedando excusado su examen".
Es decir, no considera siquiera, y por tanto no rebate, las motivaciones a las que se refiere MERLIN PROPERTIES SOCIMI S.A. en su demanda como justificativas del otorgamiento del título pese a que no puede dudarse de su licitud. De entre ellas merece citarse la división horizontal de un edificio llevada a cabo por el propietario único para distribuir la responsabilidad hipotecaria sobre los distintos pisos o locales surgidos de la división, evitando así que la carga gravite sobre la totalidad del inmueble. Posibilidad desde luego acorde con las necesidades del tráfico inmobiliario e incompatible con el criterio mantenido por la Administración y confirmado por el TEAC.
También el caso de la división horizontal por el titular del derecho de superficie, al que igualmente se refiere la entidad demandante y que se contempla en el artículo 54.2 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, -y antes, y en iguales términos, en el artículo 41.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio-. Según dicho precepto, "Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo", lo cual pone de manifiesto que el superficiario tiene derecho a constituir el régimen de propiedad horizontal que le confiere la posibilidad -no obligación- de transmitir los inmuebles resultantes de la división. Y que también le faculta para "gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal", lo que contradice la pretendida exigencia de que el destino de los pisos o locales resultantes de la división sea necesariamente su venta. La separación entre la constitución de la propiedad horizontal y la venta se manifiesta, incluso, desde el punto de vista de la capacidad del sujeto, y así el menor emancipado podría otorgar el título constitutivo por sí solo, mientras que para vender cualquiera de los pisos o locales, y por tratarse de la enajenación de un inmueble, requeriría del consentimiento de sus padres o, a falta de ambos, de su curador, conforme al artículo 323 del Código Civil. Y es que la constitución del régimen de propiedad horizontal no implica la salida de ningún derecho del patrimonio del otorgante, ni puede, en suma, condicionarse su validez y eficacia a un negocio posterior que produzca ese efecto como es, característicamente, la venta de los pisos o locales.
CUARTO.- La demanda incide también en la existencia de pronunciamientos anteriores del TEAC que avalaron la tesis de la actora, y cita al respecto tres resoluciones que estimaron otras tantas reclamaciones económico administrativas y reconocieron el derecho a la alteración catastral en situaciones que, dice, eran idénticas a la que ahora enjuiciamos. Se refiere en concreto a las reclamaciones reclamación NUM001 de 10/12/2015, NUM002 de 10/12/2015 y NUM003 de 10/12/2015. Invoca la doctrina del acto propio y la necesaria vinculación al criterio ya adoptado antes.
Pues bien, consta en el expediente copia de la resolución del TEAC de 10 de diciembre de 2015, recaída en la reclamación económico administrativa núm. NUM001, y a la que nos hemos referido al tratar de la concordancia entre Registro de la Propiedad y Catastro. En dicha resolución el TEAC revocó la resolución del Director de la Agencia Tributaria de Madrid que había denegado la alteración catastral por división horizontal, reconociendo expresamente que "... el documento privado de división horizontal es título suficiente para realizar la inscripción catastral solicitada sin que resulte exigible, por tanto, la aportación de escritura u otro documento público". E hizo a continuación las consideraciones que ya vimos en torno a aquella concordancia, contradichas en la resolución del Director General que se recurre ahora.
Entendemos que ese pronunciamiento, si bien no puede ser considerado acto propio en sentido estricto por cuanto no se dictó respecto de la misma entidad aquí recurrente, ni en relación con la misma situación controvertida en este proceso, si tiene el valor de un precedente que exigiría un plus de motivación para poder apartarse del criterio seguido entonces.
Esa motivación no existe respecto del alcance del principio de concordancia entre Registro y Catastro, pues la resolución del TEAC recurrida no incluye ningún razonamiento adicional que permita conocer los motivos por los que ha cambiado de criterio en esa concreta cuestión.
Sin embargo, y en cuanto al valor vinculante a los efectos de obligar ahora a reconocer el derecho al acceso al Catastro de la división horizontal por el solo hecho de haberse reconocido en aquella ocasión, consideramos que no cabe atribuirle más eficacia que la del precedente, del cual puede apartarse con una motivación suficiente que justifique el cambio de criterio. Dicha motivación adicional es la que incorpora el TEAC al remitirse a la necesaria aplicación del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal en los términos en que lo interpreta, por lo que la justificación del cambio de criterio existe. Otra cosa es que no podamos compartir la interpretación del TEAC, de acuerdo con las consideraciones que venimos exponiendo. "
Reconocíamos así, el derecho al acceso al Catastro de la alteración por división horizontal solicitada por la entidad actora.
QUINTO.- Sin embargo, este criterio ha sido cuestionado por el Abogado del Estado que tras recurrir en casación estas sentencias dio lugar a que la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo fijase como cuestión que presenta interés casacional a resolver:
" si cabe promover una alteración catastral derivada de la constitución del régimen de propiedad horizontal por el propietario único de un edificio, cuando no se ha iniciado la venta de los distintos pisos o locales resultantes de la división ni se ha manifestado la intención de venderlos por ser otro el destino asignado al inmueble por su titular."
El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de junio de 2024, rec.2209/2023 y otras posteriores, ha resuelto que:
" no s encontramos con un edificio, con un único propietario, destinado al arrendamiento de los locales de los que se compone.
Lo habitual es que todo inmueble en origen pertenezca a un único propietario, y lo habitual es que se divida horizontalmente para encuadrar la propiedad en el tipo que nos ocupa; se considera que, en estos supuestos, esto es, supuesto de propietario único del edificio, la propiedad horizontal se encuentra aletargada, en espera que haya más de un propietario para constituirse mediante título adecuado.
En este contexto es en el que debe interpretarse el art. 5.2 LPH ; situación de prehorizontalidad, que desde antiguo viene siendo objeto de atención por la jurisprudencia, al respeto no estorba recordar los términos de la Sentencia de la Sala I de este tribunal Supremo 4 de octubre de 2013, rec. cas. 523/2011 , "Reflejada como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único ( art. 5.2 LPH ), debemos recordar que tal conclusión es la más ajustada a la situación de prehorizontalidad como estadio preparatorio de la propiedad horizontal ( STS 29-4-2010, recurso 1087 de 2006 ), que como refiere la doctrina hace referencia a las situaciones en que todavía falta el elemento objetivo (edificio dividido por pisos) o el elemento subjetivo (existencia de una pluralidad de propietarios)". Esto es, la propiedad horizontal sólo nace y es plena y perfecta cuando concurren un edificio dividido por pisos o locales, independientes, y titulares separados sobre alguno de estos, y un título constitutivo regulador de dicha situación.
La prehorizontalidad, por ende, es una situación jurídica anterior a la constitución de la propiedad horizontal, en la que aún falta alguno o algunos de los elementos constitutivos, entre los que se encuentra, ya se ha dicho, el subjetivo, esto es, como se dice por la jurisprudencia, la existencia de una pluralidad de propietarios. La prehorizontalidad es previa a la plena y perfecta constitución de la propiedad horizontal, conformándola por actos necesarios y preparatorios hasta lograr reunir todos los elementos constitutivos que identifican a la propiedad horizontal, existe una voluntad unilateral o del conjunto de los interesados en culminar la propiedad horizontal y se pone en marcha los instrumentos jurídicos adecuados para hacerla efectiva.
No se discute, así se recoge expresamente en la sentencia de instancia por así preverse legalmente, que el título constitutivo puede otorgarse unilateralmente por el propietario único del edificio. Aunque, ya se ha dicho, mientras sólo haya un propietario único no hay comunidad de propietarios en los términos exigidos en la ley.
La dificultad surge al interpretar lo recogido en el art. 5.2 LPH , cuando dice que " En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos".
Para la Sala de instancia no es necesario para la constitución de la propiedad horizontal que se haya comenzado a vender los pisos o locales resultantes de la división o manifestado, al menos, su voluntad de venderlos, y ello porque se añadiría como requisito constitutivo un elemento puramente intencional que no puede condicionar la eficacia del negocio jurídico de constitución de la división horizontal, sin que se pueda dejar su validez a la realización de un hecho posterior que carece de amparo jurídico y desprovisto de sanción alguna en caso de incumplimiento, " obligando a plantearse qué consecuencias tendría para el régimen de propiedad horizontal ya constituido y en vigor el incumplimiento de ese compromiso de venta".
Sin embargo, no cabe acoger la tesis plasmada en la sentencia de instancia. Se parte de un postulado incierto, cual es que basta el mero título del edificio dividido materialmente, en este caso, en locales individualizados y alquilados, para el nacimiento de la propiedad horizontal, " régimen de propiedad horizontal ya constituido y en vigor"; como se ha puesto de manifiesto el instituto de la propiedad horizontal, por exigirlo así la ley y por conformar su esencia, naturaleza y fundamento, sólo nace plena y eficazmente con validez respecto de su funcionamiento y organización corporativa, cuando concurren los elementos objetivos -edificio dividido- y subjetivos -pluralidad de propietarios- (basta estos para reconocer, al menos, una situación fáctica de propiedad horizontal-, y, también, el título constitutivo, el cual, faltando algunos de los anteriores requisitos, conlleva la mera constitución formal de la propiedad horizontal, que no comienza a funcionar de modo pleno y eficaz sino hasta que, como sucede en este caso, no exista una pluralidad de propietarios, porque la pluralidad de propietarios no es un elemento intencional, sino elemento constitutivo de suerte que de faltar este requisito -no entramos en la situación de la propiedad horizontal cuando toda la propiedad pasa a un único propietario- no existe propiedad horizontal; el hecho de que el otorgamiento del título, con el déficit visto, pueda producir y derivar determinados efectos, como su vinculación y fuerza organizativa respecto de la propiedad horizontal en curso de formación, en modo alguno determina, sin más, su nacimiento, supeditado a que concurran los elementos identificadores de la propiedad horizontal; no se somete la propia existencia de la propiedad horizontal al cumplimiento de una condición intencional o a la producción de un hecho futuro de incierto cumplimiento en cuanto no lleva pareja garantía o sanción alguna, sino que resulta absolutamente imprescindible como requisito necesario y constitutivo de la propiedad horizontal el elemento esencial de la concurrencia de varios propietarios, hasta entonces el título otorgado unilateralmente es meramente formal o preventivo, si se quiere, pero sólo será operativo y plenamente eficaz cuando se de dicho presupuesto, pues resulta evidente y así se desprende, sin duda, de la regulación legal, que el régimen de propiedad horizontal sólo será plenamente aplicable de concurrir una pluralidad de propietarios, hasta entonces los efectos del título constitutivo inciden en las prevenciones que incorpora, tales, como la división material de pisos y locales, participación..., y los efectos que pueden derivarse, como su vinculación según su grado de publicidad o su ajuste a los términos de la ley o a los límites de la autonomía de la voluntad, pero no determina, sin más, el nacimiento y plenitud de la propiedad horizontal, por lo que carece de virtualidad para poder procurar la alteración catastral por constituirse la propiedad horizontal, no siendo título adecuado al efecto hasta tanto no concurran los elementos objetivos y subjetivos.
Dicho lo anterior, la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional objetivo es que no cabe promover la alteración catastral por el otorgamiento unilateral del título por el propietario único del edificio destinado a alquiler de los locales existentes, hasta tanto no concurran los elementos constitutivos exigidos, en concreto hasta tanto no exista una pluralidad de propietarios.
Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, dado que nos encontramos con un edificio dividido por locales para el alquiler de los mismos, el título unilateral otorgado para la constitución de la propiedad horizontal por el propietario único no resulta adecuado en tanto no exista una pluralidad de propietarios. Resulta correcto el parecer de la Administración ratificado por el TEAC, sin que llegado a este punto sea necesario por inútil entrar en el resto de consideraciones realizadas tanto en este recurso de casación por las partes, como en la instancia. El recurso de casación debe ser estimado y, por ende, en base a los razonamientos expresados, el recurso contencioso administrativo debe ser desestimado."
De conformidad con la doctrina expresada debemos desestimar el recurso al plantearse en términos idénticos a los expresados.
SEXTO.- Dadas las dudas apreciadas en la resolución de la cuestión litigiosa no procede la imposición de costas con arreglo a lo establecido para estos casos en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
