Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 537/2021 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la desestimación presunta la desestimación presunta de la solicitud efectuada por el recurrente el 15 de febrero de 2016 en la que interesaba el reconocimiento de la nacionalidad española por residencia legal, continuada e inmediatamente a la petición durante un mínimo de 10 años. El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 12 de agosto de 2021, por la que se deniega la nacionalidad solicitada.

Previamente al análisis de las cuestiones suscitadas se ha de decir que consta en las actuaciones, que la Administración efectuó una resolución extemporánea tardía, en la expresada fecha de 12 de agosto de 2021. Dicha resolución expresa:

" Que no ha justificado suficientemente la buena conducta cívica que exige el artículo 22.4 del Código Civil ya que fue condenado/a como autor/a EN SENTENCIA FIRME DE 31/05/2021 DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 5 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE:

- POR UN DELITO DE TRAFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD - TIPO BÁSICO [ ART.368 CP ] -POR UN DELITO DE RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A

AUTORIDAD, AGENTES O PERSONAL DE SEGURIDAD PRIVADA [ ART.556 CP ]

-POR 2 DELITOS DE LESIONES DEL ART. 147 C.P . [ ART.147 CP ]

El cumplimiento de la condena se encuentra pendiente y aún no están satisfechas todas las responsabilidades penales, por lo que los antecedentes penales no se encuentran cancelados a la fecha de la resolución de la solicitud. Además, los hechos que dieron lugar a dicha condena son de fecha posterior a la solicitud de nacionalidad española, lo que implica un comportamiento antijurídico coetáneo con la tramitación del expediente, lo que ya de por sí no se corresponde con lo que se considera buena conducta cívica".

La fundamentación básica de la parte actora era que cumplía todos los requisitos para el otorgamiento de la nacionalidad al momento de la solicitud por lo que entiende que de haberse resuelto la solicitud en plazo se habría obtenido la nacionalidad española, concretamente se expresa:

" llama poderosamente la atención, que si la demandada hubiera resulto la petición de D. Alexis, sin dilación indebida, este señor fuera ciudadano español hace cinco años porque al momento de la solicitud y durante el año de tramitación natural de su solicitud cumple con todos los requisitos de carácter definido e indefinido para ello" .

SEGUNDO. Un a vez fijadas las precedentes premisas que enmarcan las cuestiones que se dilucidan en el presente procedimiento hemos de aludir a la normativa en que se regula la concesión de nacionalidad y la interpretación jurisprudencial de la misma.

Se ha de partir de la consideración de que los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución ), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999 , citando otras muchas como las de 22-6-82 , 13-7-84 , 9-12-86 , 24-4 , 18-5 , 10-7 y 8-11 de 1993 , 19-12-95 , 2-1-96 , 14-4 , 12-5 - y 21-12- de 1998 y 24-4-99 , que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión "stricto sensu" sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

En relación a la falta de buena conducta cívica como razón que justifica la denegación de la nacionalidad española por residencia, el Tribunal Supremo recuerda la Doctrina jurisprudencial, que ha sido resumida en la sentencia de 23 de marzo de 2009, RC 3002/26 , donde se expresa, primero, que " la cancelación de antecedentes penales no es suficiente para dar por acreditado ese requisito de la buena conducta cívica "; y segundo, que la buena conducta cívica constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España, no pudiendo identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales.

En definitiva, el civismo no consiste sólo en no delinquir, sino en respetar unas pautas mínimas de respeto y solidaridad con respecto al resto de la sociedad ( STS de 18 de junio de 2009, RC 2915/2005). De aquí que la Administración deba tener en cuenta todas las circunstancias que concurran en cada caso, haciendo una razonable valoración de conjunto de las mismas.

Al elemento de la buena conducta cívica debe unirse el de la suficiente integración en la sociedad española; el grado de integración es un concepto jurídico indeterminado, precisa de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Y ello implica la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales, que en gran parte tienen su reflejo constitucional, su grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales, así como su arraigo familiar, todo lo cual ha de justificarse por el interesado, o desprenderse de las actuaciones reflejadas en el expediente administrativo.

TERCERO. En el presente caso, ha de entenderse que una vez que el procedimiento se ha de entender ha adaptado a la nueva realidad creada con la resolución expresa extemporánea, conforme a esta resolución cuyo contenido ha sido transcrito el recurrente carece del requisito de la existencia de buena conducta cívica, debiendo reiterarse lo expresado en la resolución recurrida sobre la existencia de antecedentes penales por la comisión de los graves delitos que se han expresado en la referida resolución recurrida.

CUARTO. Abundando en los razonamientos precedentes se ha decir que el procedimiento para el otorgamiento de nacionalidad está diseñado en el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, aprobado por el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, pues la solicitud se efectuó cuando ya había entrado en vigor, que ha sido desarrollado por la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia. De dicho Reglamento se desprende (artículo 8), que la carga de la prueba de los requisitos exigidos para la obtención de la nacionalidad española corresponde al solicitante, al expresar: "Sin perjuicio de que corresponda al interesado la carga de la prueba de los requisitos para adquirir la nacionalidad". En ello que insiste la Orden citada al señalar que "corresponde al interesado probar el cumplimiento de los requisitos de residencia, buena conducta e integración en la sociedad española, en los términos establecidos en el Código Civil y en citado Reglamento", enunciándose unas actuaciones de instrucción del expediente "con el objeto de verificar dicho cumplimiento", entre las que figura la consulta de los antecedentes penales del Registro Central de Penados.

Como se expresaba en la sentencia de esta Sala, Sección 5ª, de 7 de septiembre de 2022 -recurso 900/2020- "El procedimiento ha de ser resuelto y notificado "en el plazo máximo de un año desde que la solicitud haya tenido entrada en la Dirección General" competente, de manera que, "Transcurrido el plazo aludido sin que haya recaído resolución expresa, se entenderán desestimadas las solicitudes formuladas por los interesados" (artículo 11.3 del Reglamento), lo que supone que el interesado puede seguir esperando a la resolución expresa, pues, aunque haya pasado el plazo, la Administración sigue obligada a pronunciarse expresamente, u optar por acudir para que se reconozca su pretensión a la vía judicial que, en estos supuestos de denegación de la nacionalidad por residencia, es la contencioso-administrativa ( artículo 22.5 del Código Civil), pero sin que el transcurso de plazo, por importante que sea, determine la concesión de la nacionalidad, convirtiendo un supuesto de silencio negativo en uno positivo".

Por consiguiente, como se expresaba en la sentencia de 2 de diciembre de 2020, Sección Tercera de esta Sala, recurso 987/209, "toda vez que la carga de probar los requisitos necesarios para la obtención de la nacionalidad corresponden al actor, lo que no acontece en el presente caso, tal carencia de los requisitos necesarios conforme al artículo 24.2 C.C., determina que el acto presunto o la desestimación por silencio administrativo " tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente" ( art. 24.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre). El acto desestimatorio mediante silencio permite al interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, y efectuar un control de la legalidad de la actuación de la Administración ( art. 25 de la Ley de la Jurisdicción), pero ello, no le exime de alegar y justificar cumplidamente que cuenta con todos los requisitos legales que son precisos para poder adquirir la nacionalidad por residencia. Téngase en cuenta, que el silencio no puede llevar a adquirir facultades o derechos de forma contraria al ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en tanto dispone que son nulos de pleno derecho: " Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

En apoyo de lo ya dicho añadiremos la S. TS de 9 de julio de 2020, recurso 6107/2019.

<<" (...) Obviamente, las tres normas de precedente cita son posteriores a las dos resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, por lo que no resultan de aplicación al supuesto de autos. Sin embargo, la pérdida de vigencia (o de preferencia en su aplicación) de los artículos 220 y 221 del RRC , como consecuencia de esta nueva normativa, no impide que debamos proceder a realizar la interpretación que se nos plantea:

a) En primer lugar porque no se está en presencia de una derogación de los citados artículos 220 y 221 del RRC , por parte del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, pues lo que en este se establece es que sus normas ---desde su perspectiva de procedimiento electrónico--- se considerarán como "regulación específica y preferente" respecto de otras normas reglamentarias, como las de precedente cita del RRC.

b) En segundo lugar porque, sin perjuicio de la aplicabilidad práctica de los nuevos preceptos que pudiera llevarse a cabo por la Administración ---en relación con la aportación documental prevista en las nuevas normas---, lo cierto es que el artículo 22.4 del CC continúa en vigor, y su contenido no se ha dejado sin efecto por el hecho de que la nueva norma reglamentaria contemple una tramitación electrónica del procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia. Esto es, lo importante ---en soporte papel o en soporte electrónico--- sigue siendo la obligación del solicitante de la nacionalidad española, por razón de residencia, de "justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española ". (...)"

Por todo ello, a tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

QUINTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,