Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2901/2019 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de (TEAC) de 27 de junio de 2.019 (R.G5590/2016), que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta formulada por la actora contra el acuerdo de derivación de la responsabilidad solidaria de la actora en las deudas de PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE S.L., en cuantía de 546.641,06 euros.

SEGUNDO: Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente o son reconocidos los siguientes:

1º.- Tras el desarrollo de actuaciones inspectoras a la sociedad "PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE, S.L.U." por el concepto Impuesto de Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente al ejercicio 2013, la Dependencia Regional de Inspección de Andalucía dictó los siguientes acuerdos:

1. Acuerdo de liquidación en concepto de IVA por el que se le liquida una deuda tributaria por importe total de 280.551,97 euros, 255.757,91 euros de principal más 24.794,06 euros de intereses de demora.

2. Acuerdo de resolución del procedimiento sancionador por el mismo concepto, por el que se le impone una sanción por importe de 227.485,12 euros.

3. Acuerdo de liquidación en concepto de Impuesto de Sociedades, por el que se le liquida una deuda tributaria por importe total de 18.150,36 euros, 16.817,41 euros de principal más 1.332,95 euros de intereses de demora-.

4. Acuerdo de resolución del procedimiento sancionador por el mismo concepto, por el que se le impone una sanción por importe de 21.514.88 euros.

El motivo de la regularización practicada en concepto de IVA se basa en que la actora no ha justificado el transporte intracomunitario de las mercancías entregadas por "PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE, S.L.U." a las entidades portuguesas PROVAS DE VERAO DISTRIBUICAO ALIMENTAR, OCEANODIVINAL UNIPSSOAL LDA y THICK LAYER LDA, por lo que, entiende la Inspección que no son entregas intracomunitarias de bienes a las que resulte de aplicación la exención contenida en el artículo 25 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del IVA, sino que son operaciones interiores por las que "PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE, S.L.U." debió repercutir IVA.

Por lo que se refiere a la regularización practicada en concepto de Impuesto de Sociedades, el motivo de regularización viene a ser la modificación de la variación de existencias declarada por "PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE, S.L.U.", como consecuencia de la adición a las compras contabilizadas de 71.490 € correspondientes a unas compras a ONDA PRINCIPAL LDA registradas en la cuenta 400.0.0.031 y no en una cuenta de gasto, de lo cual se deriva el ajuste positivo practicado en la base imponible.

2.- Contra los citados Acuerdos de liquidación y sanción fueron interpuestos sendos recursos de reposición por la entidad "PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE, S.L.U.", que fueron desestimados. La sanción en concepto de Impuesto de Sociedades fue anulada como consecuencia de la resolución del recurso de reposición interpuesto por "PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE, S.L.U." contra la misma.

3.- La actora recibió notificación de Acuerdo de inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad solidaria por las citadas deudas y sanciones tributarias de la entidad "PESCADOS Y MARISCOS AYADALGARVE, SLU.", en concepto de Impuesto de Sociedades e IVA correspondiente al ejercicio 2013, en aplicación de lo dispuesto en el art.42.1.c) de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

4.- Con fecha 30 de mayo de 2016 se presentó escrito de alegaciones a dicho Acuerdo de inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad solidaria, que concluyó con acuerdo de fecha 23/06/2016, notificado el 30 de junio de 2016., de la Dependencia Regional de Inspección de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, confirmando la propuesta contenida en el Acuerdo de inicio descrito en el apartado anterior, por importe total de 546.641,06 euros, desestimándose las alegaciones formuladas.

5.- Contra el anterior Acuerdo de derivación de responsabilidad se interpuso reclamación económico-administrativa nº NUM000, ante el Tribunal Económico-Administrativo Central el 25.7.2016, desestimado por el TEAC en la resolución hoy impugnada de 27.6.2019.

TERCERO: Planteamiento de las partes. Objeto del recurso.

Sostiene en su demanda la parte actora los mismos motivos expuestos en la vía económico-administrativa, rechazando la existencia de sucesión empresarial, rebatiendo uno a uno los indicios apreciados por la Dependencia de Recaudación de la AEAT de Huelva para apreciar la existencia de sucesión empresarial.

La Abogacía del Estado interesa la confirmación de la derivación de responsabilidad conforme a los argumentos expuestos por el TEAC.

CUARTO : Con carácter previo conviene tener en cuenta, lo que dispone el art.42.1.c de la LGT 58/2003:

"1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

c) Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio. La responsabilidad también se extenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar. Cuando resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 del artículo 175 de esta ley, la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo. Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse..."

Sobre la naturaleza y requisitos de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42.1.c de la LGT 58/2013, ya dio respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28.4.2014, recurso 1944/2012, en línea con la de 7.3.2014, recurso 3276/2011, cuando exponía:

"La derivación de la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en supuestos como el presente puede originarse en tres causas distintas; La primera es la transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa "por cualquier concepto", lo que supone una auténtica sucesión jurídica. La segunda es la sucesión que puede llamarse "de facto", y consiste en que una empresa, aparentemente, cesa en su actividad, pero en verdad la continúa bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior, y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida. La tercera forma, se produce cuando una empresa adquiere elementos aislados de la sociedad deudora y, gracias a ello, aun sin transmisión jurídica de la titularidad, puede proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida..."

En esta misma línea el Tribunal Supremo considera que la existencia de sucesión en la titularidad de una empresa es una cuestión de hecho, que depende de las circunstancias de cada caso concreto, y cuya carga probatoria corresponde a la Administración Tributaria.

Aplicando esa doctrina al supuesto de autos, debemos analizar las diferentes circunstancias concurrentes para valorar si ha habido o no sucesión en la actividad empresarial:

1º.- La aludida diferencia de actividad entre ambas sociedades a la que alude la actora no es tal, pese a que la actora indique que cuenta con un registro sanitario y su objeto social sea más amplio, porque se dedica a la manipulación, envase, etiquetado y venta directa. El resultado es que coinciden en el epígrafe del IAE, 612.8, comercio mayorista de pescados, y la actividad en el fondo es la misma: comercialización del marisco. Pero este presupuesto es el mínimo que debe concurrir para poder hablar de sucesión, por lo que de por sí no es relevante.

2º.- Los domicilios sociales son diferentes, siendo el de la actora en la Calle Litoral nº 61 de Ayamonte, y el fiscal el de la calle Cantabria nº 54 de Ayamonte, aunque se comparta un almacén en la calle Litoral nº 11 de Ayamonte (Huelva), en la que pudiera estar interesado el nuevo administrador de la actora que ya trabajó allí. La deudora principal lo tiene en la calle Litoral nº 11. Y en cuanto a las instalaciones de Industrial Sepes de Ayamonte se ignora del acuerdo de derivación qué se encuentra allí. En todo caso, la diferencia de domicilios sociales ya es un primer indicio de falta de sucesión.

3º.- Puede haber cierta coincidencia en cuanto al momento del comienzo de la actividad de la sucesora, 25.3.2014, y el fin de la actividad de la deudora. Aunque hiciese una autoliquidación por IVA del primer trimestre de 2.015 se puede decir que había cesado en el comienzo del tercer trimestre de IVA de 2.014, en el que ya no se presenta autoliquidación y cesa la actividad como se observa por el volumen de operaciones con terceros, lo que ya se produce en el ejercicio anterior, en el que la empresa cesa al trabajador Alonso, hermano del administrador y socio único de PESCADOS Y MARISCOS AYALDALGRAVE S.L.U, Damaso, el cual pasa a trabajar no en la empresa de su hermano, sino en una tercera competidora de ambas, JAVIER FRANCO S.L., con un contrato de trabajo de fecha 18 de agosto de 2.014.

Ello excluye la posible vinculación existente.

4º.- No hay verdadera transmisión de clientes, ni identidad absoluta de proveedores. La primera alcanza una cifra escasa, el 34,92% de lo facturado a la deudora principal por los clientes lo son también de PESCAESURY S.L, para quien representa un 10,32% de su facturación. En cuanto a los proveedores el principal de la actora en un 73,39 % es JAVIER FRANCO S.L, y el de PESCADOS Y MARISCOS AYADALGRAVE S.L.U es en un 58,90% PESCADOS Y MARISCOS SÁNCHEZ DE LA CAMPA. Los principales clientes de cada uno son totalmente distintos, siendo THICK LAYER de la deudora principal, cliente marginal de la recurrente, y el de la actora en un 33,11% ANTONIO C.MOREIRA IMPORT EXPORT, siendo muy diferente en uno y otro caso la facturación a PROVAS DE VERAO S.L., el otro gran cliente de la deudora principal.

5º.- No hay verdadera transmisión de elementos industriales: tan sólo un vehículo IVECO, que no es nada relevante.

QUINTO: Por todo lo dicho, valorando conjuntamente toda la prueba practicada, no cabe apreciar sucesión de empresas conforme al art.42.1.c de la LGT 58/2003, si damos un especial valor a la no sucesión de inmuebles, de elementos industriales y de falta vinculación, por lo que, en consecuencia, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución impugnada junto con la dictada en la vía administrativa de la que deriva, por no ser conformes a derecho, condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales, al haberse estimado el presente recurso contencioso-administrativo, conforme determina el artículo 139 de la Ley 29/98, cifrando la cuantía de las mismas en 3.000 euros, valorando la complejidad del pleito, cuantía del mismo y extensión de las alegaciones.

Vistos lo s preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,