Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 25/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Recurso contencioso-Administrativo. Sentencia pronunciada en la instancia.-

1.- La sentencia pronunciada en la instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de junio de 2021 de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 22 de marzo de 2021 , por la que se acuerda imponer al recurrente, como autor de una infracción grave, tipificada y sancionada en los artículos 2.1.v), 52.3.a) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, una multa de 41.370 euros, y amonestación privada.

2.- Expresa que los hechos en los que se fundamenta la sanción consisten en que " El día 28 de enero de 2020, en el aeropuerto "Adolfo Suárez" de Madrid-Barajas, fue levantada acta de intervención de moneda a D. Alberto ( NUM000), al ser portador de 27.015 EUR y 80.000 GBP, sin haberlos declarado con anterioridad a su salida del territorio nacional, con destino a Reino Unido, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

De la cantidad intervenida, le fueron devueltos 860 GBP, de conformidad con la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales".

3.- Examina las pretensiones ejercitadas, sintetizándolas del siguiente modo: La parte recurrente ejercita pretensión anulatoria de la resolución recurrida, o que subsidiariamente se sancione la conducta con multa de 600 €, pretensiones que fundamenta en los siguientes motivos impugnatorios identificados:

- Caducidad el procedimiento administrativo sancionador.

- Desconocimiento de la obligación de declarar y de los límites cuantitativos a portar por ser el recurrente y su esposa de nacionalidad tailandesa, que desconocían que tenía el deber de declarar, estando afectada su acción por un error invencible sin que la Administración haya acreditado la intención del recurrente de vulnerar norma alguna. No ocultación de los medios de pago que portaban.

- Acreditación del origen lícito de los fondos que portaban, pues la compra de moneda se realizó en un establecimiento legal, y el recurrente y su esposa gozan de una posición desahogada en su país de origen.

- Infracción del principio de proporcionalidad.

4.- Desestima el motivo referente a la caducidad, al verificar que el procedimiento sancionador se tramitó dentro del plazo de un año legalmente establecido ( artículo 61.4 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo), una vez descontados 11 días de suspensión, así como el periodo que los plazos de los procedimientos administrativos quedaron en suspenso (en este caso 14 de marzo de 2020 a 1 de junio de 2020) como consecuencia de la declaración del estado de Alarma ( Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. -Boletín Oficial del Estado de 14-03-2020- y Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma BOE 23/05/2020) -total: 90 días-.

De ahí que si "el acuerdo de incoación se dicta con fecha 30.1.2020, y la resolución sancionadora lleva fecha de 22.3.2021, la cual es notificada el 24.3.20221, con lo que a dicha fecha no había caducado el procedimiento por no haber transcurrido el plazo de un año y noventa días antes dicho".

5.- Examina a continuación el artículo 34 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que bajo el epígrafe "Obligación de declarar", dispone lo siguiente: "1. Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos: a) Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera. b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera. A estos efectos se entenderá por movimiento cualquier cambio de lugar o posición que se verifique en el exterior del domicilio del portador de los medios de pago. Se exceptúan de la obligación de declaración establecida en el presente artículo las personas físicas que actúen por cuenta de empresas que, debidamente autorizadas e inscritas por el Ministerio del Interior, ejerzan actividades de transporte profesional de fondos o medios de pago".

Señala que "a su vez el art. 52.3 de dicha norma tipifica como infracción grave de la presente Ley "a) El incumplimiento de la obligación de declaración de movimientos de medios de pago, en los términos del art. 34". Y razona que se cumplen los elementos del tipo, desde el punto de vista objetivo, ya que no es controvertido por el demandante, que reconoce que salía de España con el dinero incumpliendo la obligación de declarar el movimiento.

En cuanto al elemento subjetivo entiende que concurre " al menos a título de negligencia, en los términos exigidos por el art. 28.1 de la Ley 40/2015 ", y que " no puede ponerse en duda ni siquiera con base en el alegato de error invencible de prohibición, pero en realidad se invoca al respecto error de derecho al desconocer el recurrente la vigencia normativa que obliga a declarar el movimiento de capitales en prevención del blanqueo, por ser persona nacional de Tailandia, que acredita solvencia económica y creer que al tratarse de un viaje dentro de la UE en la que no existe impedimento para la libre circulación de capitales podía libremente portar el efectivo indicado, amén de portar el dinero en el bolso de mano sin ánimo alguno de ocultación. Sin embargo, tales alegaciones no pueden tener efecto dado el principio general de vigencia y obligatoriedad de las leyes al que antes se ha aludido por encima de la ignorancia individual sobre su existencia. En concreto no puede tenerse por acreditado la concurrencia de un error invencible, dado que las normativas que previenen el blanqueo de capitales son comunes y observadas en todo el espacio económico occidental y de economía de mercado, por lo que el sancionado, que goza según manifiesta de una solvente posición económica que le permitía viajar con tan importante cantidad con el objeto de realizar compras de objetos y productos de alto valoreconómico en el viaje de placer que efectuaba por diversos países de Europa, no podía ni debía desconocer que la exportación de dinero en efectivo estaba sujeta a previa declaración, pues una cosa es la libertad de movimientos de capitales y otra bien diferente es importar o exportar medios de pago en efectivo".

Cita la sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala Tercera, sección 3ª, de 12 de febrero de 2018, recaída en el recurso de casación número 3487/2015, e indica que "de admitirse lo alegado por el recurrente sobre la existencia de error de prohibición invencible estaríamos diciendo, simultáneamente, que cualquier ciudadano tailandés, "por el mero hecho de serlo y con abstracción de sus demás circunstancias personales, se beneficiaría de una exención o atenuación de la responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que nos ocupa. Y este resultado está en abierta contradicción con las exigencias del error de prohibición".

6.- Posteriormente, examina si ha existido vulneración del principio de proporcionalidad, que describe mediante la cita de las disposiciones del artículo 29.3 de la Ley 40/2015, razonando que "requiere que "en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora. c) La naturaleza de los perjuicios causados. d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa".

En el marco examinado, dice, el artículo 57.3 de la Ley 10/2010 de 28 de abril ya citada, establece que "En el caso de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 se impondrán las siguientes sanciones: a) Multa, cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el 50 por ciento del valor de los medios de pago empleados. b) Amonestación pública. c) Amonestación privada."

La graduación del importe de la sanción se realizará en todo caso, tomando en consideración la concurrencia o no de las circunstancias agravantes que, para este tipo de infracciones en particular, establece el artículo 59.3, como son: a) La notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como tal aquélla que duplique el umbral de declaración. b) La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago. c) La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento. d) La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos. e) Las sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años. f) El grado de intencionalidad en los hechos que concurra en el interesado.

Así, argumenta que la Administración ha considerado las tres primeras agravantes. Sobre la primera, no alberga duda, por su objetividad, y sobre las dos restantes, entiende que concurren y han sido apreciadas de forma adecuada:

- "se alegan las compras del efectivo en Tailandia durante los meses de octubre de 2019 a enero de 2020. Esta alegación no demuestra la inmediata procedencia de los fondos intervenidos, porque, por un lado, se trata de operaciones no detalladas en el documento que se aporta, y además se trata de un plazo de cuatro meses, que por su extensión y lejanía no permite deducir con certeza la relación inmediata de la adquisición de la moneda con los fondos que se portaban en el momento de ser intervenidos. Por otro lado, aunque se certifican genéricamente las adquisiciones de las divisas, no se ha acreditado el origen del dinero que fue objeto de cambio, por lo que no se puede establecer una relación directa entre esas cantidades y la cantidad intervenida al interesado. A lo que se une que ciertamente la esposa del recurrente acredita que tiene una importante inversión en fondos de inversión, pero no consta que se vendieran participaciones de tales inversiones para la adquisición de los medios de pago intervenidos.

-Y para justificar la aplicación de la tercera de las agravantes considera que "no puede tenerse por justificado de manera coherente que los medios de pago en metálico provengan del ejercicio de esa actividad profesional".

Es por ello que la sanción impuesta no puede considerarse desproporcionada, pues concurren las circunstancias agravantes señaladas, y además el importe de la multa se sitúa en la parte inferior de la segunda mitad en que puede ser dividido el recorrido de la sanción a imponer por tal causa.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación.-

1.- El recurrente expresado presentó escrito interponiendo recurso de Apelación contra la Sentencia mencionada alegando lo estimó conveniente a su derecho para terminar suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación y previos los trámites legales, se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto, se anule la resolución impugnada se estime el recurso de apelación y la demanda contra la resolución sancionadora, y estimando cualquiera de los motivos, reduzca la cuantía de la sanción al mínimo legal de 600 euros al no existir motivos para cualificar la infracción más allá de la mera formalidad, e imponga a la administración recurrida las costas de la instancia.

En primer lugar, alega que las consideraciones de la sentencia sobre el origen de los fondos se resuelven con escasa y equivocada argumentación. Frente a lo razonado por la Administración en relación a la faltad de justificación del origen de los fondos, hay una equivocación, porque en vía administrativa no se pidió más detalle ni se criticó en la vía administrativa dicha cuestión, sino que simplemente se afirmó que no aportaba documentación original, lo que no es cierto. Remarca que la adquisición de libras esterlinas en diferentes plazos obedece al bajo precio que tenían y a la necesidad de planificar un viaje al otro lado del mundo. Entiende que ese dinero proviene de una adquisición en Tailandia en cantidad superior a la incautada, justificando el origen lícito del dinero.

En segundo lugar, la declaración de incoherencia de la cantidad, que es una presunción contraria al principio "pro administrado", ya que la coherencia depende de la capacidad económica del portador. Ha quedado acreditado, que mis mandantes son personas de posición más que solvente y desahogada en Tailandia, el dinero proviene de su trabajo; el Sr. Alberto según el certificado ganaba más de 8.000 euros al mes en aquella época, y su esposa la Sra. Leonor poseía en un fondo casi 4 millones de euros en Phatra Capital. Es decir, podemos decir que son millonarios. Que unos millonarios asiáticos porten el equivalente a más de 200.000 euros en metálico durante un viaje de placer por Europa no es incoherente en absoluto.

La cuestión de la caducidad del expediente es equivocada puesto que no se paró en ningún momento por la pandemia, sino por una manifestación incierta en instrucción, este procedimiento de naturaleza asimilada a los tributarios, no se detuvo durante la pandemia y se siguió tramitando.

Y finalmente no se ha valorado para graduar la sanción, no el error de prohibición, sino la creencia de estar actuando conforme a la normalidad. Es obvio que mis mandantes, tailandeses, desconocen la concreta reglamentación interna de la UE en lo que atañe a los movimientos de capitales y que, aunque eso no les exime de culpa, si debería minimizar la sanción porque de absoluta buena fe en ningún momento escondieron los fondos y que se limitaron a llevarlos en su maleta de mano con absoluta normalidad, en la creencia de que era un vuelo local, que se trata de fondos legales de su propiedad y acordes con su nivel de vida y que provienen de un fondo de inversión, e igualmente que por ello, de ser sancionados, debería serles impuesta la sanción en su mínimo de 600 euros.

TERCERO.- Oposición al recurso.-

La Abogacía del Estado presentó escrito en el que se opuso al recurso de apelación interpuesto por la recurrente, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a derecho.

Entiende que la parte apelante pretende una nueva valoración de la prueba sin acreditar ningún error del juzgador de instancia.

La parte hoy apelante mantiene en el recurso que ahora se impugna idénticos argumentos a los esgrimidos frente a la resolución sancionadora en su demanda y en sus conclusiones, por lo que procedería sin más desestimar el presente recurso de apelación, máxime al no haberse aportado nuevas pruebas en este procedimiento que desvirtúen la acertada fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada al confirmar la sanción impuesta.

CUARTO.- Sustanciación.-

Recibidas las actuaciones se formó rollo de apelación, comparecieron las partes, tras lo que se señaló el recurso para votación y fallo, el cual tuvo lugar día 24 de enero de 2023, en el que el recurso de apelación se deliberó, votó y fallo.