Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 66/2021 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10 de los de la Audiencia Nacional de fecha 7 de julio de 2021, recaída en el procedimiento ordinario nº 5/2020, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Empresas denominada "Marcor Ebro, S.A, Peninsular de Contratas S.A. y Sogeosa, Sociedad General de Obras S.A, Ute Ley 18/1982, abreviadamente "U.T.E. Conecta Valladolid", en reclamación de sobrecostes por retrasos en la ejecución de una obra.

SEGUNDO: La primera cuestión que debe abordarse, siguiendo el orden propuesto por la parte apelante es la relativa a la determinación de la imputación de responsabilidad por los retrasos en la ejecución de la obra como consecuencia de la inicial indisponibilidad de los terrenos en la fecha de inicio de las obras.

A dichos efectos debe tenerse presente que el acta de comprobación del replanteo de firmó el 4 de diciembre de 2009, ordenándose el inicio de las obras el 11 de enero de 2010 y su duración prevista era de 12 meses.

1. En relación con la indisponibilidad de los terrenos debido a la ocupación de la parcela nº 44.

Recordemos que dicha parcela estaba ocupada al tiempo del día fijado para el inicio de las obras por los útiles de un negocio de chatarrería y una nave industrial destinada a tal efecto.

La petición de la recurrente debe ser estimada de acuerdo con el artículo 51.1 y 52.6 de la Ley 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa y ello por las siguientes razones.

Es indudable que la administración expropiante tiene la obligación de entregar los terrenos objeto de expropiación libres de toda carga para poder iniciar las obras de forma inmediata. Del artículo 51.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y también del 52.6 para el caso del procedimiento expropiatorio de urgencia, se desprende con claridad que es la Administración expropiante la única que puede ocupar la finca expropiada para a continuación cederla al beneficiario. El Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa en sus artículos 52 y 53 es taxativo a este respecto.

Al actuar de esta manera, la administración ejercita funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad que con carácter exclusivo tiene atribuidas, justamente para privar efectivamente de la propiedad al anterior titular y garantizar la entrega de manera libre y expedita del bien al beneficiario.

Para ello cuenta, como señala el recurrente con poderosos instrumentos previstos en el artículo 54 del Reglamento citado, como son los lanzamientos y desahucios administrativos que la administración no empleó, dejando a su suerte a la recurrente que carecía de esas potestades para hacer efectivo su derecho. Al validar la sentencia de instancia el razonamiento de la administración según el cual el desalojo de los terrenos corresponde al beneficiario, dicha sentencia debe ser revocada en este punto.

La recurrente ha acreditado mediante la aportación de la correspondiente acta notarial que no fue impugnada de contrario, que en fecha 4 de mayo de 2011 "sigue el almacenaje de la chatarra, la grúa y la maquinaria más secadora no habiéndose liberado los terrenos", produciéndose la ocupación efectiva de todos los terrenos expropiados el 14 de junio de 2011.

A ello debe añadirse, como alega la recurrente, que la administración no realizó la consignación de los depósitos previos hasta el 28 de octubre de 2010 por lo que hasta esa fecha no pudo iniciar trámite alguno de ocupación ( artículo 51.1 y 52.6 de la Ley de Expropiación).

2. En relación con la indisponibilidad de los terrenos debido a la ocupación de los mismos por el densímetro de la Compañía Logística de Hidrocarburos.

Es un hecho incontrovertido que el desalojo se produjo el 20 de marzo de 2012, por lo que hasta esa fecha la recurrente no tuvo la plena disponibilidad de todos los terrenos necesarios para ejecutar la obra que se inició el 11 de enero de 2020.

La responsabilidad del retraso debe imputarse también en este caso a la administración, a la vista del compromiso contenido en la memoria del proyecto licitado, que forma parte del bloque normativo aplicable y vinculante para las partes.

En el apartado 1.3.17. Reposición de servicios afectados, la memoria se indica que en el caso de reposición de servicios que supongan un conocimiento técnico del servicio a reponer, los realizará la empresa especializada titular del servicio y su importe será ajeno al contratista adjudicatario de la obra. A esto añade que en el presente caso el único es el referido al densímetro en cuestión, propiedad de la Compañía Logística de Hidrocarburos, subrayando que la desinstalación del mismo se cifra en un coste de 670.000 euros más IVA y deberá ser ejecutada por la propia Compañía.

N estas circunstancias, no cabe duda de que ninguna responsabilidad puede imputarse a la recurrente por la indisponibilidad de los terrenos referida ya que el retraso se debe a causas ajenas a la misma, como son las relaciones entre la administración y la citada empresa.

TERCERO: En segundo lugar, procede que nos pronunciemos sobre la incidencia de la tramitación del proyecto modificado en el retraso padecido en la ejecución de la obra con la consiguiente imputación de responsabilidades.

Resulta pertinente recordar que el 26 de noviembre de 2010 la dirección de obra solicitó autorización para la redacción de un proyecto modificado, que el 9 de junio de 2011 se acordó la ejecución provisional de las obras y que el contrato modificado se firmó el 23 de mayo de 2012, con un plazo de ejecución de 4 meses.

El acuerdo de modificación del referido contrato se refiere al trazado del ramal de conexión con el Nuevo Complejo Ferroviario de Valladolid respecto de las instalaciones de la Compañía Logística de Hidrocarburos.

En su motivación, el referido acuerdo advierte determinadas deficiencias del proyecto:

-Errores en la concepción de un paso superior existente que generaron un doble problema: por una parte no guardan un gálibo horizontal suficiente respecto de las vías cambiador lado norte 1 y 2 y por otra, la ejecución del estribo 1 obligaría al desvío y reposición de 130 metros del oleoducto Burgos-Valladolid. A estos efectos se propone en el modificado la construcción de un paso superior de un único vano.

-La necesidad de instalar pantallas anti vandálicas en la pasarela peatonal del pkm. 1.7

-Además se considera necesario concretar determinadas medidas que, si bien están anunciadas en el proyecto, no tienen desarrollo en el mismo.

Lo anterior coincide con el Informe del Inspector General de Fomento, que se refiere al modificado subrayando que tiene por finalidad corregir deficiencias del proyecto inicial.

La sentencia en este punto omite el examen de los documentos reseñados y se refiere solo al resumen de los mismos en el que no se hace referencia alguna al contenido completo y motivación del acuerdo de modificación, razón por la que su análisis es incompleto e incompatible con el conjunto de la documentación completa obrante en el expediente, lo que determina que también en este punto la sentencia de instancia debe ser revocada.

La revocación de la sentencia de instancia conlleva la estimación del recurso en este punto, en los términos propuestos por la recurrente, que centró su queja en el eventual daño que le causó el hecho de que la autorización para la ejecución provisional de las obras durante la tramitación del proyecto modificado se demorara desde el 26 de noviembre de 2010, hasta el 9 de junio de 2011.

CUARTO: Un a vez establecida la responsabilidad exclusiva de la administración en los retrasos ocasionados en la ejecución de la obra procede que analicemos su impacto económico en la ejecución del contrato.

Debe subrayarse que la mera imputación de los retrasos a la administración no implica de manera automática el reconocimiento de las cantidades reclamadas, pues estas, como indica la jurisprudencia que se cita a continuación, deben estar perfectamente individualizadas y justificadas con la correspondiente factura imputable a cada partida, además de poder ser subsumidas en alguna de las categorías establecidas en el artículo 130 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

1. Datos relevantes que deben tenerse presentes:

La terminación de la obra se retrasó desde el 11 de enero de 2011, fecha contractualmente prevista para ello, hasta el 10 de octubre de 2012, fecha de la recepción definitiva de las obras.

No obstante, en la fecha inicialmente prevista para la terminación normal del contrato, 11 de enero de 2011, se había ejecutado sin mayor problema el 68,89 % de la obra prevista.

Durante la ejecución de las obras se concedieron prórrogas, pero no se acordó ninguna suspensión de los trabajos.

2. Jurisprudencia relevante

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando un consistente cuerpo doctrinal sobre las cuestiones jurídicas más relevantes que se plantean en el presente procedimiento, esencialmente vinculadas al respeto del equilibrio económico del contrato, analizando aspectos como la extensión y alcance del principio de riesgo y ventura, el valor de los actos propios de la Administración, o el derecho a ser indemnizado como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte de la Administración o la concurrencia del principio del factum principis.

Es importante destacar que, a pesar de los importantes cambios normativos desarrollados en materia de contratación pública, la respuesta legal y jurisprudencial a las cuestiones reseñadas se mantiene estable.

Por dicha razón calificamos dicha regulación y jurisprudencia como de consolidada y fiel reflejo de ella es la STS de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación nº 2832/2015), que viene a confirmar la jurisprudencia anterior, singularmente la STS de 13 de julio de 2015, recurso de casación nº 1592/2014 y las citadas en la misma. A estas sentencias podemos añadir las SSTS de 10 de diciembre de 2014 RJ 2014/6372, la de 6 de junio de 2015 recurso de casación nº 1312/2016 y la de 30 de marzo de 2016 recurso de casación nº 339/2015.

Podemos sintetizar dicha jurisprudencia en exclusiva relación con la problemática planteada en este caso y que se apoya también en los dictámenes del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

1. El carácter vinculante de los contratos administrativos para las partes y la invariabilidad de sus cláusulas son las reglas generales que rigen la contratación privada y la administrativa (artículo 94 TR).

2. El principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 98 TR), implica que el mismo no puede invocar la frustración de sus expectativas económicas depositadas en el contrato, para eximirse de cumplir con lo pactado, ni solicitar su modificación.

3. En consecuencia, si las circunstancias del contrato disminuyen el beneficio y se producen pérdidas, deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento de precio o una indemnización.

4. De forma más concreta, se indica en la jurisprudencia anotada que los modificados contractuales y ampliaciones de plazo promovidos por la Administración durante la ejecución de la obra, deben ser analizados caso por caso y resolverse mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del modificado, debiendo ser en todo caso expresa la renuncia del contratista a obtener su eventual indemnización.

5. Por ello, ni la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico supone automáticamente derecho a indemnización, ni la aceptación voluntaria de un proyecto modificado, implica una eventual renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, por lo que habrá que estar al contenido del proyecto modificado y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto.

6. Debe tenerse en cuenta, en particular, quien es el responsable de las paralizaciones y la existencia de hechos posteriores o coetáneos que pongan de manifiesto la voluntad conjunta de las partes de zanjar con un proyecto modificado todas las consecuencias del contrato.

7. La carga de la prueba de los perjuicios sufridos corresponde al contratista, de acuerdo con las siguientes consideraciones contenidas en las SSTS de 29 de septiembre de 2017, recurso de casación nº 2237/2017 FJ 4 y de 3 de octubre de 2016 recurso de casación nº 4071/2014 FJ 6.

-La expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el artículo 146 del Reglamento General de Contratación implica que ha de tratarse de daños y perjuicios reales, que sean consecuencia de la suspensión o prórroga acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

-Por lo tanto, cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la paralización, y habrá de hacerlo así:

Primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión.

Segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista.

Tercero, aportando la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

Las referencias a la suspensión de las obras debe entenderse en sentido amplio incluyendo cualquier paralización o retraso acordado administrativamente.

8. La anterior descripción afecta por igual a todas las partidas reclamadas, ya sean costes directos, indirectos o gastos generales, sin que sea viable, salvo supuestos de muy dificultuosa prueba, acudir al establecimiento de porcentajes globales sobre el montante del proyecto.

3. El planteamiento de la recurrente en la apelación.

La sentencia de instancia desestimó el recurso por consideraciones estrictamente jurídicas al entender que Adif no fue responsable de las prórrogas en la ejecución de la obra, ni tampoco en la necesidad de aprobar un proyecto modificado. Por ello no realizó ningún examen de las concretas partidas económicas reclamadas, aunque sí se indicó de manera genérica en la parte final de la sentencia que la recurrente no había acreditado el perjuicio reclamado.

La recurrente tampoco realiza en la apelación ningún examen detallado de las partidas que componen su reclamación remitiéndose en este punto a la demanda y por su parte, la abogacía del Estado actúa de la misma manera con remisión a su contestación a la demanda.

Por ello tenemos que acudir a los escritos presentados en la instancia para conocer los conceptos y cantidades exactas que reclama la recurrente y que se concretan en: costes indirectos 1.102.737,40 euros, gastos generales (335.778 euros), sobrecostes de avales y seguros (57.172,89 euros) y gastos financieros (338.689,48 euros), ascendiendo la cantidad total a 1.891.817,47 €.

Esta conducta de las partes dificulta en muy buena medida la labor de este Tribunal que debe resolver, no sobre la base de una previa sentencia en la que se establezcan las valoraciones sobre las cantidades reclamadas, sino en realidad convirtiéndose en un auténtico juzgador de instancia sin la práctica de inmediación que dicha función conlleva.

4. Apreciación de este Tribunal.

En relación con los costes indirectos, la recurrente justificó la cantidad reclamada mediante un cálculo estimativo, aplicando el 6% establecido contractualmente para los costes indirectos sobre el total de la obra ejecutada.

Tal y como señaló la abogacía del Estado este planteamiento no puede tener acogida, pues es contrario a la jurisprudencia anotada que exige una individualización precisa de cada concepto reclamado vinculado a cada una de las facturas presentadas. La recurrente, apoyada en su dictamen pericial, se ha limitado a aportar una serie de facturas para realizar ese cómputo de manera global sobre la estimación señalada.

Por ello la metodología seguida por la recurrente no permite a este Tribunal establecer exactamente qué partidas deben ser abonada, lo que determina la desestimación de esta concreta reclamación.

Además, el examen del informe pericial aportado por la recurrente, que es la base que sustenta su demanda, ofrece un primer resultado no justificado en la evolución de la facturación.

Analizado el primer tramo de la obra, referido al período contractualmente establecido de enero de 2010 a enero de 2011, señala el perito que los trabajos se retrasaron inicialmente por causa de la indisponibilidad de los terrenos y la tramitación del proyecto modificado, destacando el mes de enero de 2010 con una facturación de 2.250,83 euros y el de febrero con 8.169,00 euros, llegando al mes de agosto con 3.563.777,26 € de facturación, mientras que a partir de septiembre se produce un aumento llamativo de la productividad cerrando el año con 7.504.824,19 € en el mes de diciembre.

El perito señala a este llamativo aspecto que "mejorando en los últimos cuatro meses debido al descenso en la producción prevista como consecuencia de la finalización de los trabajos, pues la obra se acababa en Diciembre de 2.010, y a una mayor actividad del movimiento de tierras en la obra ejecutada".

Pues bien, la realidad es que durante todo ese período se produjo la misma causa impeditiva para la realización de los trabajos, ya que los terrenos no quedaron a la plena disponibilidad de la recurrente hasta el 20 de marzo de 2012, razón por la que cabe concluir que esa importante diferencia en el ritmo de los trabajos es ajena a la indisponibilidad de los terrenos.

En cuanto a la incidencia debida a la tramitación del proyecto modificado, la recurrente cambia su argumentación, pues en la demanda reclamó por el retraso de 4 meses que supuso la ampliación del plazo del contrato, mientras que en el recurso de apelación descarta esa opción y afirma que reclama por el retraso en la autorización para ejecutar los trabajos con carácter provisional.

Esta incoherencia determina que tampoco este argumento pueda ser acogido.

En relación con la reclamación en concepto de "gastos generales sobrecostes de avales y seguros y gastos financieros".

En este caso la recurrente invoca de manera adecuada la doctrina y jurisprudencia aplicable, pero su planteamiento no puede ser acogido, debiendo subrayarse que los tres conceptos que reclama de manera individualizada forman parte de la categoría más amplia de gastos generales.

En primer lugar, de conformidad con la jurisprudencia anotada, los gastos generales deben ser objeto de prueba individual, pudiendo acudirse a métodos estimativos de manera excepcional y solo cuando fuera del todo punto imposible la acreditación individualizada de los mismos.

La recurrente no ha realizado el más mínimo esfuerzo probatorio en este sentido y de forma genérica ha descartado la posibilidad de acreditar los gastos generales y ello a pesar de que no todos están afectados por la misma dificultad probatoria.

La recurrente acude directamente a un sistema de estimación mediante la aportación de un informe de auditoría, actuando de una manera que ya desde el principio está viciada.

La primera objeción que cabe hacer a su propuesta es la de que el dictamen pericial en el que se apoya parte de una metodología errónea, pues se basa en un planteamiento hipotético sobre la base de los gastos generales globales de cada empresa según un informe de auditoría, pero no referidos a su afectación particular a esta determinada obra sobre la base de la precisa estructura de costes de la obra.

La reclamación de la recurrente se traduce pues, en un porcentaje por la obra no ejecutada, al margen de la acreditación del concreto daño que hubiera podido causarse.

La segunda se refiere al informe pericial que aporta en la medida en que realiza el cálculo del daño sufrido sobre la base de una suspensión temporal de la obra, lo que no ha ocurrido en este caso.

En definitiva, asumimos el planteamiento de la abogacía del Estado y desestimamos también esta petición indemnizatoria.

QUINTO: En virtud de las previsiones del artículo 139.2 LRJCA, no procede imponer costas de apelación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,