Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN ÁLVAREZ THEURER quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se deduce frente a la Sentencia de fecha 29 de julio de 2021 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 9, que desestima el recurso interpuesto contra la Orden Ministerial del Ministerio de Trabajo y Economía Social, de 8 de abril de 2020, por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General del SEPE, de 22 de noviembre de 2018, sobre un procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria en los expedientes de subvención números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, para la ejecución de Planes de Formación, de los que fue beneficiaria la entidad Unión de Cooperativas de Transporte (UCOTRANS).
Fundamenta la sentencia la desestimación del recurso formulado en la instancia, y en lo que aquí importa, lo siguiente:
"CUARTO.- El primero de los argumentos esgrimidos en la demanda, es que los demandantes actuaron con la máxima diligencia, justificando en todo momento su actuación, siendo en última instancia, la responsable el SEPE y la entidad subcontratada Sinergia, de que no se pudieran asumir los compromisos.
Tal alegación no puede prosperar, porque los demandantes formaban parte del Consejo Rector de la empresa UCOTRANS, cuando esta, recibió la subvención, cuando se ejecutaron los planes de formación, cuando hubo que justificar el gasto y cuando hubo que presentar toda la documentación relativa a la misma.
No puede la parte actora eximirse de responsabilidad, desplazándosela a la empresa con la que subcontrató, no siendo oponibles a la Administración, los compromisos que asumió con la subcontratista y que esta, supuestamente incumplió.
Dispone e artículo 14.1.b) de la Ley General de Subvenciones que es obligación del beneficiario justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.
Dice el artículo 29.5 de la misma Ley , en relación a la subcontratación de las actividades subvencionadas, que los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la actividad subvencionada frente a la Administración.
Es UCOTRANS, la responsable del cumplimiento de las condiciones impuestas al recibir la subvención, con independencia de que a su vez pueda dirigirse a la empresa subcontratada para exigirle el cumplimiento de sus compromisos.
El hecho de que exista causa penal contra la empresa subcontratada, en nada obstaculiza a que la Administración tramite los procedimientos de reintegro procedentes, salvo que exista una resolución de un juez penal, que disponga otra cosa, circunstancia esta que no se ha acreditado en este supuesto.
Establece el artículo 308.7 del Código Penal que la existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas debidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal. El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiera acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiera prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantía si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
QUINTO.- En segundo lugar, se alega por la parte actora, falta de diligencia por parte de la Administración porque no se convocó la Comisión Mixta de Seguimiento de los Planes Formativos adjudicados a UCOTRANS.
Nuevamente procede desestimar tal argumentación, pues pese a las manifestaciones de la actora como muy bien indica la Administración, el artículo 20.2 de la Resolución de 1 de febrero de 2010, relativa a la convocatoria de dicho año, establece que, la Comisión de Seguimiento se reunirá a solicitud de cualquiera de sus partes integrantes, informando de sus acuerdos a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo.
No consta en autos que por la empresa subvencionada se solicitase la citada convocatoria y por lo tanto, no es entendible que se critique la falta de diligencia de la Administración, por no convocarla pese a las irregularidades que existían, cuando la propia beneficiaria no lo hizo, más, cuando era la responsable de llevar a cabo los planes formativos de acuerdo a las condiciones que se le fijaron.
SEXTO.- En tercer lugar, en la demanda se expone por la parte actora que se adoptaron todas las medidas de precaución para evitar incurrir en responsabilidad penal.
Entiende que ya en 2013, era conocedora de las presuntas irregularidades cometidas por Sinergia Empresarial, por lo que, en diciembre de 2013, presentó un escrito de desistimiento del Plan de Formación, coincidiendo la misma, con la presentación de una denuncia penal contra dicha entidad y su representante legal.
En consecuencia, a partir de ese momento, todas las comunicaciones y requerimientos de documentación que fueron remitidos a la Fundación Tripartita, al SEPE, por ella para justificar los Planes de Formación de 2011 y 2012, fueron contestados en el sentido de indicar la posibilidad de aportar como medida preventiva, cualquier justificación o documentación correspondiente a lo ejecutado por Sinergia Empresarial, por si la misma pudiera estar contaminada penalmente. Se limitó a aportar sólo la documentación justificativa de las acciones formativas no impartidas por la entidad subcontratada, para eludir así cualquier tipo de responsabilidad penal, como posible cómplice y ello a resultas del Procedimiento Penal n° 7766/2013, seguido por el Juzgado de Instrucción n.° 9 de Madrid .
Nuevamente tal argumentación no puede ser acogida por esta juzgadora porque como muy bien indica la Administración, es la entidad beneficiaria la responsable de justificar los compromisos asumidos, no pudiendo descargar dicha responsabilidad en la actuación llevada a cabo por el tercero subcontratista. No basta con que la actora informase de la presunta comisión de irregularidades por el subcontratista, porque como indica el artículo 17.2 de la Orden TAS/718/2008, el beneficiario asume en todo caso la responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración pública, debiendo asegurar, tanto aquélla como el subcontratista en el desarrollo satisfactorio de las funciones de los organismos de seguimiento y control.
SÉPTIMO.- En cuarto lugar, se denuncia por la demandante el oscurantismo y la opacidad en la actuación de la Administración frente a su claridad y transparencia.
Sostiene que en todo momento fue transparente con la Administración, poniendo de manifiesto las irregularidades apreciadas en la entidad Sinergia, en cuanto fue conocedora de las mismas en 2013 y renunciado por este motivo, a la subvención que se le concedió ese año, para no agravar más aun la situación.
Es más, se elaboró en 2012, un informe por la Subdirección General de Políticas Activas de Empleo, del SEPE, donde se ponían de manifiesto ciertas irregularidades y aun así, la parte actora, no tuvo conocimiento del mismo hasta el año 2014, con ocasión de su incorporación a la causa penal. Y lo que es más grave, que, pese a ello, se le permitieron solicitar nuevas ayudas, ayudas que se le concedieron, renunciado eso si, a las del año 2013, cuando la recurrente, si ya fue conocedora de las presuntas irregularidades.
Tampoco esta alegación puede prosperar, pues en modo alguno se ha apreciado que el procedimiento de concesión de subvenciones y el de reintegro como consecuencia del incumplimiento, incurriera en infracción del ordenamiento.
Se dice que no se le puso de manifiesto a la actora, la existencia de un informe del SEPE, del año 2012, donde se refería a la existencia de irregularidades, pero es que dicho informe, era de carácter general y no se limitaba a las relaciones entre la entidad Sinergia y la actora, sino que se había emitido en el marco de las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Judicial, a propuesta del Juzgado competente y se conocieron por la actora, con ocasión del procedimiento penal, en cuanto se levantó el secreto de las actuaciones.
Tampoco puede reprocharse a la Administración, el hecho de que se le permitiera seguir solicitando subvenciones pese a las irregularidades apreciadas y que incluso se le concedieran ayudas, pues como acertadamente dice la Administración, ella no puede negar a una entidad, en este caso la actora, a que concurra a sucesivas convocatorias que se oferten cada año y que el único límite para obtener la condición de beneficiario y recibir la subvención, sería la recogida en los artículos 14.2 y 34.5 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre y cuando se le concedió la subvención, no tenía todavía la consideración de deudora.
OCTAVO.- En quinto lugar, se dice por la actora en su demanda, que no se dio por parte de la Administración, relevancia alguna al concurso de acreedores en que se encontraba UCOTRANS, situación que solicitó, cuando fue consciente de la imposibilidad de devolver las sumas que le reclamaba el SEPE, derivada de las acciones formativas.
En definitiva, entiende que, puesto que finalmente el concurso se declaró fortuito, no procedía la declaración de fallido, ni la derivación responsabilidad alguna a los ahora recurrentes.
No puede estimarse esta alegación por las siguientes razones:
-La entidad beneficiaria de la subvención está sujeta a un régimen especial que implica la obligación de comunicar cualquier situación que pueda afectar a los procesos que se estuvieran gestionando, entre los que está sin ningún género de duda, la solicitud de un concurso, como ocurrió en el caso de autos.
-UCOTRANS, no comunicó al SEPE la solicitud de concurso y, por lo tanto, no hubo ocasión de personarse en el procedimiento concursal.
-El SEPE, conoció de la situación concursal, cuando inició el procedimiento de reintegro y fue en ese momento y no antes, cuando informó al Administrador concursal del crédito que tenía y se personó en el procedimiento.
-La responsabilidad subsidiaria exigida a los actores es independiente de la responsabilidad concursal, cada una tiene su propia normativa y cada una se dilucida ante una jurisdicción, una, ante la mercantil, otra, ante la contencioso administrativa.
-La jurisdicción mercantil dilucida la gestión económico -financiera de la entidad, cosa distinta, de si las subvenciones que en su día se le concedieron, se ejecutaron con arreglo a los planes fijados y en caso de no ser así, si procede el reintegro y en que cuantía, cuestión esta, que le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo, así como la posible derivación de responsabilidad en caso de declaración de fallido, que es lo que se ventila en esta litis.
-La derivación de responsabilidad no se dirige contra el concursado, sino contra un tercero, que no tiene por qué ser, siempre el administrador concursal, por incurrir en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 41 y siguientes de la LGT .
-No consta en el expediente que la Agencia Tributaria cuando emitió la declaración de fallido, invadiera competencia alguna del procedimiento concursal.
-El hecho de que la Agencia Tributaria recomendase la no iniciación de procedimientos de derivación de responsabilidad, es eso, una recomendación, que en nada impide al SEPE, su incoación, más cuando en el presente caso, estamos ante una suma de dinero muy importante que hay que reintegrar y respecto de la que no hay que olvidar que integra el erario público.
NOVENO.- También se alega en la demanda que no se justifican los hechos constitutivos y determinantes de la derivación de responsabilidad, no se motiva en ningún momento que actuasen de manera negligente o culpable.
Es cierto que es doctrina consolidada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que no cabe para derivar la responsabilidad, la mera transcripción de preceptos legales sin la necesaria identificación del presupuesto en el que encaja la Administración la conducta de la persona contra la que se dirige. Es exigible un cierto esfuerzo en la motivación que, aunque de manera sucinta permita también conocer el grado de culpabilidad o falta de diligencia que por leve o mínima que sea, se erige en soporte de la responsabilidad derivada.
No obstante, lo anterior, en el presente caso no puede afirmarse que la derivación de responsabilidad se basa únicamente en el hecho de que los actores sean miembros del Consejo Rector, sin más motivación porque ello no es así.
Como se indicó anteriormente, los demandantes formaban parte del Consejo Rector de la empresa UCOTRANS, cuando esta, recibió la subvención, cuando se ejecutaron los planes de formación, cuando hubo que justificar el gasto y cuando hubo que presentar toda la documentación relativa a la misma. Se dice por parte de la actora que se deberían especificar que conductas negligentes concretas le son imputables, pero esta juzgadora se pregunta, ¿cuáles serían los cometidos de un miembro del Consejo Rector?, ¿simplemente figurar como tal miembro, pero sin ninguna responsabilidad al respecto?, ¿no implica acaso todo cargo una responsabilidad?, ¿no eran acaso los recurrentes miembros del citado Consejo, durante todo el tiempo entre la percepción de la subvención, hasta su justificación?.
Se pretende echar toda la culpa a la empresa subcontratista, pero no era la beneficiaria y los actores como miembros del Consejo Rector, los que tendrían que haber sido más diligentes a la hora de supervisar la ejecución de los planes formativos por dicha empresa subcontratada?
Todo apunta y así se desprende de la resolución impugnada, que la conducta, sin llegar a ser culpable, si fue al menos negligente.
Se manifiesta por los actores que solo fueron conscientes de las irregularidades en 2013 y que fue entonces, cuando lo hicieron saber, renunciando incluso a una ayuda que se les había concedido y solicitando la declaración del concurso, pero, y durante los años anteriores, que tipo de supervisión llevaron a cabo en la ejecución de los planes de formación para desconocer tales irregularidades, cuando las mismas no eran insignificantes, como prueban los hechos y la incoación de diligencias penales.
No basta delegar la ejecución de las ayudas en una subcontratista y desentenderse, pues en última instancia, es la beneficiaria la responsable del cumplimiento de las condiciones impuestas por la Administración, en el caso de autos, es evidente que los recurrentes, incurrieron en un exceso de confianza en la subcontratista, que no puede sin embargo, derivar en una exoneración de responsabilidad, cuando desde un principio se sabía quién respondía ante la Administración y por lo tanto, debieron ser más cuidadosos y diligentes en el control que ejercían sobre dicha empresa subcontratada."
SEGUNDO.- La parte apelante interesa la estimación del presente recurso de apelación, que se revoque la sentencia impugnada, a fin de que se declare la nulidad de la Orden impugnada en la instancia.
En su fundamento, alega que la sentencia trata de suplir la motivación de la que carece el acto administrativo recurrido, pues ya en el escrito de demanda se adujo que el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo carecía de la debida motivación para derivar la responsabilidad a los miembros del Consejo Rector de UCOTRANS, en particular, se desarrolló la falta de concreción y justificación de los hechos determinantes de la derivación de la responsabilidad.
Sostiene que es requisito imprescindible para derivar la responsabilidad la atribución de determinadas conductas activas u omisivas que certifiquen que la conducta de los representantes o administradores ha sido negligente en el cumplimiento de las obligaciones que nacen de la concesión de la subvención.
Sin embargo, ni en el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo ni en la sentencia apelada se concretan los actos u omisiones específicas en la que se fundamenta la derivación de responsabilidad.
La Orden Ministerial se reduce a concretar la base jurídica que permite a la Administración Pública iniciar y resolver el procedimiento de derivación de responsabilidad, y con soporte de la única base fáctica derivada del expediente, consistente en que los actores eran miembros de Consejo Rector, resuelve finalmente la derivación a D. Valeriano y D. Victoriano.
En su lugar, indica los siguientes hechos que han sido debidamente acreditados:
- Solicitud prematura y temprana del concurso de acreedores que concluyó con la declaración de su carácter fortuito, instado con carácter previo a la resolución de reintegro de la subvención.
- Comunicación al SEPE de la detección de irregularidades en la sociedad subcontratista, es decir, la mercantil Sinergia Empresarial Avanzada.
- Presentación de la denuncia por estafa, que ha dado lugar a una macrocausa penal en el que figuran como investigados miembros de la Administración Pública.
- Recomendación emitida por la AEAT de no iniciar el proceso de derivación de responsabilidad.
- Declaración del SEPE dando el visto bueno a la empresa subcontratista.
Concluye la parte recurrente señalando que las pruebas documentales practicadas y los documentos que obran en el expediente administrativo constatan que actuaron con la debida diligencia en el cumplimiento de todos los deberes como administradores, incluidos los relativos al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión de la subvención.
Por su parte, la abogacía del Estado expresa en su escrito de impugnación del recurso que nos ocupa, que procedería sin más la desestimación del recurso, corroborado por las sentencias que invoca el Juez a quo en la sentencia apelada.
TERCERO.- Ce ntrados los términos del debate en la presente instancia, hemos de indicar que constituye su objeto determinar si la Orden Ministerial por la que se desestiman los recursos interpuestos contra sendas resoluciones de 22 de noviembre de 2018, por las que se declara la responsabilidad subsidiaria de cada uno de los recurrentes, se hallaba suficientemente motivada como declara la Juzgadora a quo, o bien, carece de la debida motivación a los efectos de derivar la responsabilidad., una vez declarada fallida la entidad UCOTRANS.
Pues bien, el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dispone lo siguiente:
"3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de la sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.
Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las Disposiciones Legales o Estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas".
Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores en relación a la citada responsabilidad derivada -entre otras, SAN de 17 de junio de 2020, recurso 60/2018-, en las que indicábamos que el precepto transcrito permite derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las condiciones inherentes a las ayudas y subvenciones públicas concedidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan, o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.
Por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios. ( SAN 7ª de 25 de octubre de 2010 -rec. 303/2009). Es decir, que lo relevante es que fuera miembro de la Junta Directiva al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención ( SAN, 4ª de 23 de marzo de 2011, rec. 467/2010).
Pues bien, la obligación de pago que se exige al recurrente no es objetiva, esto es, basada en el mero hecho de ser miembro de la Junta Directiva o Consejo Rector en el periodo en el que se constata el incumplimiento de las condiciones de la subvención, sino que el fundamento es la constatación de que no ha realizado los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptase acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintiere el de quienes de ellos dependan, según la redacción dada por el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Constituye un deber esencial de quienes actúan como miembros del Consejo Rector, como es el caso, en el momento en que se otorgaron las subvenciones y se ejecutaron los planes objeto de las mismas, llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones. No puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función (en análogo sentido, STS de 25 de febrero de 2010, rec. 5120/2004 y SAN, 1ª de 30 de marzo de 2015 - apel. 3/2015-, SAN 8 de junio de 2016). En este orden de cosas, debe recordarse que para la aplicación del art. 40.3 LGS, no se precisa una conducta intencionada de no cumplir con la diligencia del buen gestor, sino que es suficiente con que esto se produzca por mera negligencia.
En relación con este último requisito, como ya dijéramos en la Sentencia de esta misma Sección de la AN, de 16 de mayo de 2018 -recurso 7/2018-, debemos insistir en que aunque la ley no lo diga expresamente, debe exigirse la concurrencia de algún tipo culpa o negligencia en la persona declarada responsable, pues este caso no se configura como un supuesto de responsabilidad puramente objetiva, en contraposición con el supuesto del cese de facto de la actividad, en el que sí parece configurarse un supuesto de responsabilidad objetiva; esto no obstante, tampoco resulta exigible la acreditación de un dolo específico o de una conducta intencionada de no cumplir con las obligaciones que le corresponden.
También es cierto que el acuerdo de derivación de responsabilidad debe contener la motivación suficiente para poder identificar, sin ningún género de dudas, el presupuesto habilitante de la norma en la que descansa el acuerdo de derivación.
Así, la STC 85/2006, de 27 de marzo, en su FJ 4º señalaba «[l]a responsabilidad derivada por la Administración tributaria a los recurrentes tiene un contenido punitivo, es evidente que, conforme a nuestra jurisprudencia, resultan aplicables las garantías materiales y procesales que se deducen de los arts. 25.1 y 24.2, ambos CE [entre las últimas, SSTC 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 52/2004, de 13 de abril, FJ 3 ; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 9/2003, de 20 de enero, FJ 3 a ); y 116/2002, de 20 de mayo , FJ 3]».
En definitiva, lo que ponen de manifiesto las sentencias citadas, es que no cabe para derivar la responsabilidad la mera transcripción de preceptos legales sin la necesaria identificación del presupuesto en el que encaja la Administración la conducta de la persona contra la quien la dirige. Es exigible un cierto esfuerzo en la motivación que, aunque de manera sucinta, permita también conocer el grado de culpabilidad o falta de diligencia que por leve o mínima que sea, se erige soporte de la responsabilidad derivada.
CUARTO.- La meritada sentencia, tras aludir a la doctrina consolidada de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, relativa a que no cabe para derivar la responsabilidad, la mera transcripción de preceptos legales sin la necesaria identificación del presupuesto en el que encaja la Administración la conducta de la persona contra la que se dirige, pues, añade, resulta " exigible un cierto esfuerzo en la motivación que, aunque de manera sucinta permita también conocer el grado de culpabilidad o falta de diligencia que por leve o mínima que sea, se erige en soporte de la responsabilidad derivada.
No obstante, lo anterior, en el presente caso no puede afirmarse que la derivación de responsabilidad se basa únicamente en el hecho de que los actores sean miembros del Consejo Rector, sin más motivación porque ello no es así.
Como se indicó anteriormente, los demandantes formaban parte del Consejo Rector de la empresa UCOTRANS, cuando esta, recibió la subvención, cuando se ejecutaron los planes de formación, cuando hubo que justificar el gasto y cuando hubo que presentar toda la documentación relativa a la misma.".
Expuesto lo anterior, si nos ceñimos a la resolución de ambos recursos de alzada que es impugnada en la instancia, observamos que cita y transcribe íntegramente el 40.3 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, indicando como motivación de dicha derivación: " En consecuencia, las Resoluciones recurridas, dictadas previo trámite de audiencia del interesado, declaran la responsabilidad subsidiaria de los mismos en relación con las deudas pendientes en los procedimientos de liquidación y reintegro seguidos contra la entidad beneficiaria UCOTRANS, por la condición de presidente del Consejo rector de D. Victoriano, y de secretario de D. Valeriano, al haber sido declarados por la AEAT incobrables los créditos derivados de las subvenciones arriba referenciadas .".
En el fundamento noveno de dicha resolución, con remisión al informe de la Subdirección General de Políticas Activas de Empleo, manifiesta: " Los recurrentes como miembros del órgano responsables de la entidad debieron tener en cuenta la previsibilidad del resultado para el caso de que la empresa contratada no cumpliera, sabiendo que una subvención es reintegrable desde el momento en que se concede en caso de incumplimiento de las condiciones para su obtención."
Por su parte, las resoluciones de 22 de noviembre de 2018, antes citadas, por las que se declara la responsabilidad subsidiaria de cada uno de los recurrentes, contiene la siguiente motivación:
"TERCERO.- A efectos del cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la solicitud y concesión de la subvención, la responsabilidad lo es en primer término del beneficiario de la subvención y, no habiendo responsables solidarios, en segundo término y de forma subsidiaria al órgano de gobierno de la entidad beneficiaria.
Tras la declaración de fallida de UCOTRANS realizada por la Agencia Tributaria, que goza de presunción de certeza, procede la derivación de responsabilidad a los miembros de los órganos de gobierno y de representación de la citada entidad que sean responsables. A este respecto, el artículo 61.2 del RGR dispone "Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario".
Después de transcribir el artículo 40.3 de la LGS, y la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como diversos preceptos de los estatutos sociales de UCOTRANS, continúan sendas resoluciones indicando, en lo que aquí importa, lo siguiente:
" La motivación que provoca la responsabilidad subsidiaria exigible al interesado, viene determinada por las obligaciones incumplidas producidas en los expedientes de subvenciones concedidas, que quedan acreditadas en los siguientes extremos:
1.-Los expedientes números NUM005 y NUM002 han sido liquidados a cero, dado que UCOTRANS no presentó las Certificaciones y Justificaciones de ejecución de Costes del Plan, lo que supone un incumplimiento absoluto de las obligaciones asumidas.
2.- En los expedientes NUM000, NUM001 y NUM004, se han producido incumplimientos concretos cuyos detalles, dada la extensión de los mismos, se adjuntan formando parte de la presente resolución como ANEXOS 1, II y III respectivamente, y cuyos incumplimientos en la gestión de las subvenciones son de carácter muy grave y grave consistente:
- Incorporación indebida de numerosos participantes.
- Imputación de costes y gastos indebidos.
- No aportar soportes justificativos de gastos o con los datos necesarios para su verificación.
- Falta de aportación de memoria de actividades.
- No realizar algunas acciones formativas o no comunicarlas en tiempo y forma.
- Incumplimiento de la actividad de evaluación y control.
Los incumplimientos recogidos son imputables a Victoriano como miembro del consejo rector de la entidad en su calidad de presidente, que gestionó las subvenciones cuando se pagaron éstas, cuando se debieron ejecutar los planes formativos y la presentación de la documentación de certificación de ejecución y justificación de fondos; y, en su caso, por la ausencia de presentación Certificaciones y Justificaciones de ejecución de Costes del Plan en el caso de dos de los expedientes.
La responsabilidad subsidiaria procede de la actuación de dicho representante legal de la empresa beneficiaría de las subvenciones, que percibió unas cantidades sin cumplir con los compromisos asumidos, dando lugar a la percepción de unas ayudas para la consecución de una finalidad, que no quedó justificada. Quien obtiene fondos públicos por la vía de la subvención, se obliga al cumplimiento de todos los deberes inherentes a las propias obligaciones materiales y formales que ésta conlleva.
Por otro lado, las obligaciones concernientes al presidente, como miembro del consejo rector de UCOTRANS, alcanza más allá de la gestión de las subvenciones, ya que también se extiende a la obligación de reintegro que tiene la entidad beneficiaría de la subvención recogida en el artículo 14.1 de la LGS : "i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 37 de esto ley .", todo ello en relación con el artículo 40 que contempla los obligados al reintegro. (...)
Victoriano [ Valeriano] alega que la entidad UCOTRANS subcontrató a la empresa Sinergia Empresarial Avanzada, SL, mediante un contrato de prestación de servicios, para la gestión y ejecución parcial de las acciones formativas, y que según dichos contratos esta sociedad respondería de los incumplimientos por la falta de inadecuada justificación de los Planes formativos subvencionados. Que ante la comunicación del SEPE del procedimiento de reintegro de subvención concedida en 2010, se dirige a la mercantil Sinergia para que realice las actuaciones oportunas para contestar al SEPE, y que no obteniendo respuesta y ante la situación provocada por ésta no se ha podido justificar adecuadamente los Planes de Formación. Que la causa por la cual UCOTRANS se ve obligada a devolver la subvención recibida, es por la falta de cumplimiento de Sinergia de la obligación formal de redactar, aportar y cumplimentar la documentación justificativa, siendo ésta la ha de responder del incumplimiento, tal y como se recogía en los contratos de prestación de servicios realizados entre ambas entidades. Que por este motivo, se ha procedido a la presentación, con fecha 17 de diciembre de 2013, de una denuncia penal contra la entidad Sinergia y contra su administrador, que se está tramitando por el Juzgado de Instrucción n° 9 de Madrid.
Estas alegaciones del interesado no pueden ser tenidas en cuenta. El deber de la diligencia debida que comporta el cargo de representante de la entidad, conlleva la obligación del conocimiento de los compromisos a los que se obliga la entidad y su cumplimiento, sin que pueda alegar desconocimiento de éstos, así como las medidas preventivas necesarias para llevarlos a cabo y las consecuencias que se deriven en caso de incumplimiento. Los responsables de la entidad beneficiaria no pueden eludir su responsabilidad frente a la Administración amparándose en la actuación de la empresa con la que ésta subcontrató. No son oponibles frente al SEPE los compromisos que el beneficiario haya concertado con los subcontratistas. La Ley de Subvenciones es clara al respecto, en su artículo 29 , que recoge la subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios, "Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración".
En base a esto, el SEPE ha de exigir el cumplimiento de las obligaciones y las responsabilidades derivadas de éstas al beneficiario de la subvención, sin perjuicio de que éste emprenda las acciones legales que estime pertinentes contra la entidad que haya contratado para la ejecución de la formación. Es UCOTRANS la que responde del cumplimiento de las obligaciones ante el SEPE, pese al conocimiento y a la posibilidad de autorización de la subcontratación, la cual no afecta a sus obligaciones con la Administración ni a su responsabilidad frente a ella, siendo el interesado, como miembro del órgano de gobierno de la entidad beneficiaria, el que había de garantizar y adoptar las medidas necesarias para su efectividad. (...)
En virtud de lo anterior, habiendo sido declarada fallida la entidad UCOTRANS y declarados incobrables los créditos con claves de liquidación citados derivados del procedimiento de reintegro seguido en los expedientes de subvención números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, no habiendo sido desvirtuados los incumplimiento producidos en la ejecución y justificación de los planes formativos, constando que el interesado era miembros del consejo rector de la entidad y no habiendo acreditado que salvara su responsabilidad en relación con las funciones inherentes a su cargo en orden a tomar las medidas necesarias exigidas en las subvenciones concedidas, existe responsabilidad subsidiaria por las obligaciones infringidas arriba señaladas.".
La resolución originaria de derivación de responsabilidad, respecto del otro recurrente, reza en los mismos términos, con la salvedad de hacer un razonamiento que atiende específicamente al Sr. Valeriano:
" Los incumplimientos recogidos son imputables a Valeriano como miembro del consejo rector de la entidad, que gestionó las subvenciones cuando se pagaron éstas, cuando se debieron| ejecutar los planes formativos y la presentación de la documentación de certificación de ejecución y justificación de fondos; y, en su caso, por la ausencia de presentación Certificaciones y Justificaciones de ejecución de Costes del Plan en el caso de dos de los expedientes.
La responsabilidad subsidiaria procede de la actuación como miembro del consejo rector de la entidad beneficiaria de las subvenciones, que percibió unas cantidades sin cumplir con los compromisos asumidos, dando lugar a la percepción de unas ayudas para la consecución de una finalidad, que no quedó justificada.(...).
Así pues, en los acuerdos de derivación de responsabilidad más arriba reproducidos, se hace hincapié en la condición de los recurrentes como miembros del Consejo Rector, en calidad de presidente y secretario general, y en las concretas actos y omisiones que le son atribuibles: adopción de las medidas necesarias para ejecutar los planes formativos conforme a las condiciones que se establecían en la ayuda concedida, velar por el cumplimiento de la obligación de presentar la documentación de certificación de la ejecución, la justificación de los fondos recibidos o devolver las deudas declaradas, y en su caso, por la ausencia de presentación Certificaciones y Justificaciones de ejecución de Costes del Plan en el caso de dos de los expedientes.
La valoración hecha por la Administración satisface los estándares de motivación del principio de culpabilidad al que se ha referido la jurisprudencia en la motivación de los acuerdos de derivación de responsabilidad, si bien la mayor parte de esta doctrina se ha desarrollado en el ámbito tributario, que por numerosa y reiterada huelga recordar.
Por tanto, la motivación analizada no se asienta en la exigencia de una responsabilidad objetiva, sino que va acompañada de la concreción de unos actos que ponen de manifiesto la intervención de los recurrentes en la obtención de la subvención de referencia, y que por ello les correspondía, como miembros del Consejo Rector, la adopción de las medidas necesarias para cumplir con la obligación de reintegro, por cuanto que nos hallamos ante una responsabilidad exigible por mera negligencia.
En consecuencia, hemos de confirmar la sentencia impugnada en relación con la declaración de responsabilidad subsidiaria del pago de la deuda derivada del reintegro correspondiente a los expedientes de subvención de referencia.
QUINTO.- Co nstatada la motivación y concreción de la culpabilidad de cada uno de los apelantes en el incumplimiento subvencional, en cuanto miembros del Consejo Rector de la entidad beneficiaria de la subvención, aducen éstos que actuaron con la debida diligencia, lo que, a su entender, se pone de manifiesto a través de los siguientes hechos que enumeran en su escrito de apelación:
- Solicitud prematura y temprana del concurso de acreedores que concluyó con la declaración de su carácter fortuito, instado con carácter previo a la resolución de reintegro de la subvención.
- Comunicación al SEPE de la detección de irregularidades en la sociedad subcontratista, es decir, la mercantil Sinergia Empresarial Avanzada
- Presentación de la denuncia por estafa, que ha dado lugar a una macrocausa penal en el que figuran como investigados miembros de la Administración Pública
- Presentación de la solicitud de declaración de concurso voluntario
- Recomendación emitida por la AEAT de no iniciar el proceso de derivación de responsabilidad.
- Declaración del SEPE dando el visto bueno a la empresa subcontratista.
Sin embargo, de tales hechos no se desprende que concurriera la diligencia exigible a los apelantes a través del órgano de dirección del que formaban parte.
Efectivamente, en el presente caso, la relevancia de los incumplimientos que originaron el acuerdo de reintegro originario, explicitados en las resoluciones precedentemente transcritas, revelan la falta de diligencia de los recurrentes en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, y en el control al que venían obligados por razón del cargo que cada uno de ellos ocupaba en el Consejo.
Las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan los razonamientos de la Sentencia impugnada pues, de un lado, las circunstancias atinentes a terceros ajenos a la obligada, ya sea la AEAT o el propio SEPE -en la detección de irregularidades al realizar actuaciones de inspección en marzo de 2012-, no eximen a los apelantes de cumplir las obligaciones que les corresponden a través del órgano rector de la entidad beneficiaria, como acertadamente apuntaba la Juzgadora a quo.
De otro lado, no podemos aceptar que se pretenda desplazar en el SEPE, ni en la entidad subcontratada Sinergia, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del compromiso asumido en la ejecución de los planes de formación para los que la subvención fue concedida, sin perjuicio de las acciones que le pudieren asistir frente a la entidad subcontratada, por los incumplimientos en que hubiere podido incurrir, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Orden TAS/718/2008.
Reproduce básicamente la parte apelante los argumentos formulados en la instancia, así como en vía administrativa, por lo que no procede sino reiterar los razonamientos que recoge la sentencia apelada, y que por su conformidad a derecho hacemos nuestros:
" Nuevamente tal argumentación no puede ser acogida por esta juzgadora porque como muy bien indica la Administración, es la entidad beneficiaria la responsable de justificar los compromisos asumidos, no pudiendo descargar dicha responsabilidad en la actuación llevada a cabo por el tercero subcontratista. No basta con que la actora informase de la presunta comisión de irregularidades por el subcontratista, porque como indica el artículo 17.2 de la Orden TAS/718/2008, el beneficiario asume en todo caso la responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración pública, debiendo asegurar, tanto aquélla como el subcontratista en el desarrollo satisfactorio de las funciones de los organismos de seguimiento y control."
Convenimos con la Juzgadora a quo en que, pese a que ya en 2013 era conocedora de las presuntas irregularidades cometidas por Sinergia Empresarial, no es sino hasta diciembre de ese año cuando decide presentar escrito desistiendo del Plan de Formación, en clara coincidencia con la presentación de una denuncia penal contra la entidad subcontratista y su representante legal. No obstante, hemos de insistir en lo que ya se indicó en la sentencia impugnada, la existencia de actuaciones penales no empece a la tramitación por la Administración del procedimiento de reintegro de referencia.
Tampoco se solicitó por los apelantes la convocatoria de la Comisión de Seguimiento, ni se comunicó al SEPE la solicitud de concurso -pese a conocer de la incoación del expediente de reintegro nº NUM000 por parte de la Administración-, impidiendo con ello la personación de la Administración en aquel procedimiento de concurso.
En definitiva, la parte apelante, más allá de negar los hechos que se le imputan, reveladores de su participación como miembros del órgano rector de la entidad beneficiaria de la subvención en el incumplimiento de sus obligaciones y compromisos asumidos, en los términos que recogen las resoluciones administrativas antes transcritas, no ha logrado acreditar que hubieran actuado con la diligencia que les era exigible en el ejercicio de sus funciones como presidente y secretario general de UCOTRANS.
Por todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo.
SEXTO.- Se imponen las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el art. 139 LJCA-.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
