Última revisión
20/04/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 108/2022 de 06 de marzo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Marzo de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ANA ISABEL GOMEZ GARCIA
Núm. Cendoj: 28079230082023100140
Núm. Ecli: ES:AN:2023:1533
Núm. Roj: SAN 1533:2023
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a seis de marzo de dos mil veintitrés.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Solicita la apelante de la Sala que
Fundamentos
En el Auto recurrido en apelación, tras rechazar la extemporaneidad del recurso, se expone que en el escrito de interposición la actuación fáctica que se describe es el requerimiento que se hizo al recurrente por parte de la compañía DIRECCION000 para que justificase la exención de la mascarilla, requerimiento que se produjo los días 4 y 8 de enero de 2022, en que no presentó el certificado de vacunación y se le obligó a usar mascarilla durante el trayecto de ida y vuelta Lanzarote-Las Palmas, habiendo presentado certificado de estar exento; y ello en aplicación de las directrices de AESA, de obligado cumplimiento. Por ello, el recurrente imputa a AESA una actuación material en vía de hecho, aunque no consta ningún requerimiento directo por parte de AESA al recurrente, ni ninguna actuación material del organismo directamente dirigida a éste. Que el hecho de que la actuación que se imputa a AESA -aunque en realidad era de DIRECCION000- sea aplicación de la Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección de AESA, por la que se actualizan las Directrices operativas para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación con relación a la pandemia COVID-19, publicada en el BOE de 16 de noviembre de 2021, cuyo apartado quinto ya indica que pone fin a la vía administrativa, y que contra ella se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo, evidencia que no se está ante ninguna actuación en vía de hecho, como alega la parte actora, puesto que la vía de hecho se constituye por las actuaciones de la Administración faltas de cobertura legal y de cobertura concreta en un título jurídico que las ampare; pues la resolución de la Dirección de AESA dota de cobertura jurídica a la actuación que se imputa a la demandada.
En relación con el argumento de la parte recurrente de que AESA carece de competencia en materia de salud pública, y que por ello la citada resolución emana de un órgano manifiestamente incompetente para dictarla, se rechaza la concurrencia de la causa de nulidad radical del art. 47.1. b) de la Ley 39/2015, invocada, razonando el juzgador en la instancia que la actuación administrativa indicada no versa sobre materia de sanidad que sea competencia del Departamento de dicho ramo, sino que se inserta en el ámbito de medidas para hacer frente al impacto del COVID-19 en el ámbito de los transportes, y más específicamente en el transporte por vía aérea y en la gestión aeroportuaria mediante las directrices operativas necesarias para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación en relación a la pandemia COVID-19; por lo que AESA no sería manifiestamente incompetente, como la Ley exige para apreciar tal causa de nulidad. Que, de conformidad con el artículo 3 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, AESA tiene competencia legalmente atribuida para el dictado de resoluciones como la de 02/11/2021 y posteriores, pues le está encomendado publicar las Directrices EASA/ECDC adaptadas a la evolución de la pandemia, para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación en relación con el COVID-19.
Asimismo, se rechaza que AESA haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por ser condición indispensable para que las medidas restrictivas de derechos fundamentales desplieguen eficacia y sean aplicables la previa ratificación judicial. Se cita lo resuelto por el Pleno del Tribunal Constitucional, estimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación con el art. 10.8 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, declarando inconstitucional y nulo dicho precepto.
Se concluye que no existe la actuación material en vía de hecho que se imputa a la recurrida, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.3 de la LRJCA, el recurso interpuesto que se dirige contra una vía de hecho inexistente debe inadmitirse a limine.
Como motivos de impugnación del auto apelado, se alega:
1º.- Incongruencia por error: lo impugnado es una medida de salud pública y no una directriz operativa.
Considera la apelante que el auto incurre en error al no apreciar la existencia de vía de hecho en la resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección de AESA, por la que se actualizan directrices operativas para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación con relación a la pandemia covid-19; que fundamenta su desestimación al afirmar, erróneamente que AESA, en la referida resolución, no impone medidas en materia sanitaria, sino que se establecen directrices operativas.
Afirma la apelante que lo que impugnaba en la instancia era
2º.- Órgano manifiestamente incompetente en materia de salud pública.
Se fundamenta el motivo en que AESA no tiene otorgada la condición de Autoridad Sanitaria; por lo que carece de competencia directa para imponer medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales; además, tampoco la podría tener ni como autoridad delegada; pues el TC en Sentencia 168/2021, de 5 de octubre, declaró la inconstitucionalidad de la delegación de competencias en autoridades delegadas, y en STC 70/2022, de 2 de junio, se deja claro que la competencia para establecer esas medida es exclusiva y excluyente del poder ejecutivo. De manera que el precepto [punto 1 v) del apartado normas de obligado cumplimiento, de la resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección de AESA] adolece de nulidad radical, en virtud de lo establecido en el artículo 47.1 b) de LPAC, por ser un órgano manifiestamente incompetente en materia de salud pública, para imponer medidas que no estén establecidas por el órgano que si lo es, en este caso, el poder ejecutivo y no un órgano directivo como es AESA.
Considera la apelante que las medidas impuestas vulneran los artículos 14, 18 y 19 de la CE, al igual que el artículo 15 de la CE.
3º.- Prescindir del procedimiento legalmente establecido.
Se alega que, si bien el precepto legal que imponía la necesidad de ratificación judicial fue declarado nulo por el TC, el día de los hechos la ratificación judicial era requisito indispensable para que las medidas desplegaran eficacia y fueran aplicables ( STS 2178/2021 y STS 3298/2021); que el razonamiento de que AESA no podía solicitar dicha ratificación, ya que el articulo 11.1 i) de la LJCA, establece que serán las autoridades sanitarias las que pueden solicitar dicha ratificación y no cualquier autoridad, lo que evidencia es que AESA es un órgano manifiestamente incompetente, porque no puede optar a dicho procedimiento por incompetencia.
Se afirma que se vulnera el principio de jerarquía normativa garantizado en el artículo 9.3 de la CE; que AESA realiza una severa intromisión en las competencias del poder legislativo, ya que está modificando un precepto de una ley, mediante una resolución que, sin rango de orgánica, no puede establecer la intromisión en la historia clínica de un paciente, ya que vulneraria el artículo 18 de la CE; se prescinde del procedimiento legalmente establecido, ya que el acto administrativo usado, carece total y absolutamente de rango suficiente, para realizar una imposición que afecta a derechos fundamentales.
4º.- Vía de hecho y ejecución material de AESA.
Alega la apelante que el Auto apelado declara la inexistencia de la vía de hecho con fundamento en la STS 31/5/2017; que dicha sentencia no recoge el supuesto de hecho aplicable al presente caso, en el que se impugna un precepto que establece medidas de salud pública restrictivas de derechos fundamentales; incurriendo con ello, en una clara vía de hecho. Que hay un acto administrativo de AESA, que no da cobertura jurídica en la imposición de medidas de salud pública de carácter obligatorio; mediante el mecanismo de directrices operativas, que vulneran derechos fundamentales.
Se añade que es incongruente que el juzgado a quo manifieste que la ejecución material es imputable a DIRECCION000, ya que es la que realiza el hecho factico, cuando es de obligado cumplimiento la resolución de 2 de noviembre de 2021, que establece que las compañías aéreas están obligadas a exigirles a los pasajeros la medida sanitaria que se impugna.
5º.- Mala fe de AESA.
Este motivo se justifica en que el 8 de abril de 2022, unos días después del requerimiento del recurrente a AESA para que cesará la vía de hecho, el 28 de marzo de 2022, se publicó una resolución de AESA, realizándose una corrección en la redacción de la anterior, e incluyendo las medidas de salud pública en un anexo, donde se indica claramente que lo que se dispone en dicho anexo no tiene carácter obligatorio, y suprime el sometimiento a la prueba pcr. Ello evidencia, a juicio del apelante, que se asume un error en la anterior resolución. Añadiendo que en el procedimiento judicial AESA "no se defiende de la imputación de la vía de hecho".
Que la actuación que se imputa a AESA -aunque en realidad era de DIRECCION000- es aplicación de la Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, por la que se actualizan las Directrices operativas para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación con relación a la pandemia COVID-19, publicada en el BOE de 16 de noviembre de 2021, cuyo apartado quinto ya indica que pone fin a la vía administrativa, y que contra ella se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, lo que evidencia, en una primera aproximación, que no se está ante ninguna actuación en vía de hecho. Que la citada resolución, luego modificada por la de 8 de abril de 2022, de la Dirección de AESA, por la que se actualizan las Directrices operativas para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación con relación a la pandemia COVID-19 (BOE de 9.5.2022), dota de cobertura jurídica a la actuación que se imputa a la demandada. Que en el Auto impugnado se razona sobre la inexistencia de la actuación material en vía de hecho que se imputa a la recurrida, por lo que procedía la inadmisión del recurso.
El Fiscal impugna el recurso de apelación. Alega que el demandante ha optado por la modalidad procesal de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53.2 CE; procedimiento especial que tiene como objeto procesal limitado contemplar
En consecuencia, tal como señala el Abogado del Estado, el pronunciamiento que se somete a revisión en esta apelación es la inadmisibilidad a trámite del recurso que acuerda el Auto apelado. De estimarse la apelación, la Sala habría de acordar la admisibilidad del recurso y su tramitación por el Juzgado de instancia; pues no estamos ante el supuesto previsto en el artículo 85.10 de la LJCA, que se refiere a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por sentencia, es decir, tras la admisión inicial y tramitación del procedimiento.
La parte recurrente/apelante en ningún momento recurrió la resolución de la AESA de 2 de noviembre de 2021; por el contrario, dirigió su recurso contra una supuesta "vía de hecho", consistente en un requerimiento que imputa a AESA, pese a que fue por parte de la Compañía aérea DIRECCION000; requerimiento que no hacía sino aplicar la resolución de AESA referida. Y además, la impugnación se ha seguido por cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.
Partiendo de esta situación, el recurso de apelación resulta incongruente -no el auto apelado- pues se trata de alterar el objeto del recurso; además de ser intrínsecamente contradictorio, pues si se pretendía la impugnación directa de la mencionada resolución de AESA, el cauce impugnatorio por vía de hecho, tal como se planteó, era inadecuado. Y, habiéndose optado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, las cuestiones de legalidad ordinaria son ajenas a este recurso, que, en caso de que se apreciase la existencia de vía de hecho, habría de limitarse al enjuiciamiento de la eventual vulneración de derechos fundamentales de la persona.
Por otra parte, como ya hemos dicho, concretado en el Auto apelado el objeto del recurso a la actuación fáctica que se describe en el escrito de interposición
Atendiendo a las alegaciones de la recurrente, el Auto entra a examinar la competencia de AESA en materia de salud pública; entendiendo que la actuación administrativa recurrida se inserta entre las medidas para hacer frente al impacto del COVID-19 en el ámbito de los transportes, y más específicamente en el transporte por vía aérea y en la gestión aeroportuaria mediante las directrices operativas necesarias para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación en relación a la pandemia COVID-19; por lo que no incurriría causa de nulidad por incompetencia material del órgano. Se cita el artículo 3 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, bajo el epígrafe "Directrices operativas para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación en relación a la pandemia COVID-19", conforme al cual y a su Exposición de Motivos, AESA tiene competencia legalmente atribuida para el dictado de resoluciones como la de 02/11/2021 y posteriores, pues le está encomendado publicar las Directrices EASA/ECDC adaptadas a la evolución de la pandemia, para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación en relación al COVID-19. Y, en cuanto a la vulneración del procedimiento legalmente establecido, por no haber recabado la previa ratificación judicial, se remite al pronunciamiento del Pleno del TC.
Pues bien, a juicio de este tribunal la inadmisión del recurso interpuesto contra una actuación material constitutiva de vía de hecho, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, es ajustada a Derecho, pues no se aprecia la falta de competencia material de la AESA que se invoca, ni la existencia de vía de hecho alguna.
La resolución de la Dirección de AESA de 2 de noviembre de 2021 viene a actualizar la resolución anterior, de 2 de julio de 2021, que actualiza otras anteriores (09/07/2020, 21/06//2021), sobre Directrices operativas para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación con relación a la pandemia COVID-19; todas ellas dirigidas a vigilar y controlar la propagación de la COVID-19 derivada de los movimientos por vía aérea de personas.
La resolución establecía en su apartado cuarto que
El artículo 4 del mismo RD-Ley "Obligaciones de los gestores aeroportuarios y de las compañías aéreas", establecía:
Cabe añadir que, en ningún caso cabria apreciar vulneración de derechos fundamentales, tal como ha establecido el TS en sentencia de 20/11/20, en la que ha rechazado expresamente que la obligatoriedad del uso de mascarillas como medida barrera de protección, en el contexto en el que se impuso -pandemia-, vulnere derechos fundamentales, concretamente los consagrados en los artículo 15, 17, 18, 19, 20 y 21 CE; destacando que la salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos; interés general que ha de prevalecer sobre el interés individual.
Procede, en consecuencia, la desestimación de presente recurso de apelación.
La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 3.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.
Fallo
Que
Con imposición al apelante de las costas de esta instancia; hasta el límite de 3000 € por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
