Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1354/2021 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de las dos Resoluciones del Subsecretario de Interior, dictadas por delegación del Ministro, de 19 de noviembre y 1 de diciembre de 2020, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

En agosto de 2018 Dª. Mariana (Colombia), para sí y para su hija Marisa, solicita asilo en España, con el siguiente relato:

<< Que vivía en su país natal, Colombia, junto al padre de su hija y la menor, este le pegaba constantemente a ambas, pero nunca llegó a denunciarlo por miedo a las amenazas de que si lo hacía se quedaría sin su hija. El le decía que solo tenía que estar con él y con nadie más, aguantando esta situación desde el 2012 hasta el año 2017, porque dependía económicamente de él.

En noviembre de 2017, se marchó con su hija a casa de sus abuelos, separándose definitivamente del padre de su hija. Al tener un tío en España, decidió venirse con su hija a casa de este tío, porque su expareja se había enterado de la dirección de donde estaban viviendo con sus abuelos, y temía por su vida y la de su hija.

Preguntada porque eligió España como país para solicitar protección internacional, manifiesta que tiene familia en España. Preguntada para que diga que piensa que le pasaría si regresara a Colombia, piensa que podría llegar a matarla y a su hija también. Preguntada si sufrió alguna amenaza o agresión física sobre su persona, manifiesta que sí que constantemente le pegaba y amenazaba con su hija menor. Preguntada si valoró la opción de ir a un país más cercano de Colombia, manifiesta que sí porque tiene un hermano en Chile, pero su tío en España le puede ayudar más&g t;>.

En la resolución se examinan las alegaciones formuladas, reflejando la evolución socio política del país de origen, y se señala:

<< El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con una norma legal específica para la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres (Ley 1257 de 2008), que incorpora los principios de la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW, en sus siglas en inglés) y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994 (Convención de Belem do Para). La Ley establece un conjunto de medidas de sensibilización y prevención, de protección y de atención a las víctimas. Así, en cuanto a las medidas de protección, determina las vías para que toda persona que pueda ser víctima de violencia de género pueda solicitar a las autoridades judiciales y administrativas competentes una medida de protección inmediata.

Esta podrá consistir en acciones tales como ordenar al agresor el desalojo de la casa que comparte con la víctima, la abstención de entrar en cualquier lugar donde ésta se encuentre o, en los casos de violencia o maltrato de gravedad con riesgo de repetición, se podrá solicitar una protección temporal de la víctima por parte de las autoridades de policía. Cuando la violencia de género se produce en el seno de las comunidades indígenas, el competente para conocer de estos casos es la respectiva autoridad indígena. Además, la ley exige que el gobierno brinde a las víctimas de violencia doméstica protección inmediata contra nuevos abusos físicos o psicológicos.

(....) Dentro de la estructura gubernamental, corresponde a la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer el desarrollo de las políticas que abordan la violencia contra las mujeres. Así, la conocida como Política Pública Nacional de Equidad de Género para las Mujeres ha establecido el marco para que las políticas gubernamentales estén destinadas a promover la equidad entre mujeres y hombres.

Existe una unidad interinstitucional que investiga las agresiones sexuales en Bogotá (ELITE) y se dedica a la investigación de casos de agresión sexual. Al respecto, la Fiscalía General de la Nación Colombiana abrió en los seis primeros meses de 2019 26.968 nuevas investigaciones por delitos sexuales, en comparación con 28.942 en 2018.

- Igualmente, el Ministerio de Defensa utiliza un protocolo para manejar casos de violencia sexual y acoso que involucran a miembros de las fuerzas armadas.

- La secretaria de distrito de la mujer, en Bogotá, y la Defensoría del Pueblo ofrecen asistencia jurídica gratuita para las víctimas de violencia de género y organizan cursos para enseñar a los funcionarios cómo tratar a las supervivientes de violencia de género con respeto.

- La normativa colombiana también establece medidas para disuadir y castigar el acoso en el lugar de trabajo, como el acoso sexual, el abuso verbal o la burla, la agresión y la discriminación, lo que conlleva una pena de prisión de uno a tres años. No obstante, las ONG informaron que el acoso sexual seguía siendo un problema generalizado y poco denunciado en los lugares de trabajo y en público.

- La mutilación genital está prohibida, aunque sigue habiendo casos aislados en algunas zonas del país, como los dos tercios de mujeres de la comunidad Embera, según Naciones Unidas.

- Aunque el aborto forzado no está permitido en su normativa, sí que se han dado ciertos casos, como ha podido documentar la Fiscalía General de la Nación de Colombia.

Al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección. Así, en primer lugar, según queda indicado en el apartado..., se considera que Colombia ha adoptado

medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En este caso, como se ha indicado, la solicitante no acredita la presentación de denuncia, sin justificar de forma suficiente los motivos por los que no requirió la protección de las autoridades. En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida de su pareja, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas.

El agente supuestamente responsable de la persecución se trata de un actor tercero no estatal, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada y eventualmente para proceder a la protección de los solicitantes. En este contexto, y como ya se ha aclarado anteriormente, las autoridades colombianas no son indiferentes ante la actuación de los delincuentes comunes. Por el contrario, el Estado colombiano destina cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que sus ciudadanos soliciten protección a sus autoridades>&g t;.

En fechas 19 de noviembre y 1 de diciembre de 2020, se dictan las resoluciones impugnadas, denegando el derecho de asilo, en las que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. La resolución recurrida da una respuesta razonada y fundada a las alegaciones efectuadas en el expediente. Si consideramos el relato formulado, como violencia de género o en el ámbito doméstico, hemos señalado respecto de Colombia ( SAN 26-9-21, recurso 414/2020; SAN 28-2-22, recurso 471/20; y SAN 24-3-23, recurso 661/21): "cabe esperar la acción de las autoridades del país de origen, en caso de denuncia de los hechos, al existir normativa que protege frente a acciones violentas por motivo de género, que no consta que no resulte efectiva o no se aplique de facto, no pudiendo sostener que las autoridades colombianas permanezcan inactivas o sean permisivas si se hubieran denunciado los hechos".

También, respecto de la violencia en el núcleo familiar en Colombia, esta Sala y Sección en recientes sentencias (SAN de 14 de mayo de 2021, recurso 431/19 y SAN de 3 de marzo de 2023, recurso 624/21) ha recogido el informe efectuado por la Administración, señalando:

<

MEDIDAS DE PROTECCIÓN: Artículo 16. Cualquiera que, en su entorno familiar, sea víctima de un daño físico o mental, cuya integridad sexual nos haya causado daño, amenazado, asaltado o sufra cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro de la familia, a los recursos previstos en el Código Penal preguntar al comisionado de familia del lugar donde se produjeron los delitos o, en su defecto, al juez municipal civil o juzgado civil-penal, para una medida de protección inmediata para poner fin a la violencia, malos tratos o agresión o para prevenirla si es inminente. (Colombia, 2008, Art. 16).

Artículo 17. [...] Si la autoridad competente determina que el peticionario o un miembro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia, ordenará una medida de protección permanente, estableciendo que el agresor se abstendrá del comportamiento mencionado en la queja y de cualquier acción similar contra la víctima y otros miembros del grupo familiar. El funcionario también podrá imponer las siguientes medidas: como ordenar al agresor que abandone el hogar , que el agresor se someta a reeducación y tratamiento, si la violencia o los malos tratos son graves y su recurrencia se teme la autoridad competente ordenará a la policía que proporcione protección temporal especial a la víctima tanto en el hogar como en el trabajo, ordenar a la policía, a petición de la víctima, que la acompañe cuando vuelva a casa si tiene que marcharse para su seguridad...

La representante de ONU Mujeres en Colombia declaró que Bogotá y Medellín tienen programas y mecanismos para la prevención, el apoyo y la protección de las víctimas en casos de violencia doméstica, pero que "siguen siendo insuficientes para responder a la magnitud del problema "(ONU 27 de marzo de 2017). Afirmó que Bogotá y Medellín tienen una mejor disponibilidad de viviendas seguras para proteger a las mujeres de la violencia doméstica física en comparación con Santiago de Cali donde los servicios son más limitados.

En definitiva, no sólo las autoridades no toleran ni permanecen pasivas ante la violencia sexual, sino que existen políticas públicas dirigidas específicamente a combatirla.

En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades colombianas para ser protegida, a fin de que no sufra nuevamente, agresiones como las referidas, o que continuaran las amenazas en su contra>>.

Desde este punto de vista, por tanto, entendemos que procede desestimar el recurso. Coincidimos, en definitiva, con el planteamiento efectuado en la resolución impugnada.

Si enmarcamos el relato en el ámbito de actuación de agentes terceros no estatales, volvemos a incidir en que la situación general de inseguridad, salvo supuestos excepcionales, no se han considerado como hechos susceptibles de incardinarse en el ámbito de la protección internacional no constando en forma alguna que las autoridades colombianas se aquieten o permanezcan pasivas ante dicho fenómeno, lo que justifica -a juicio de la Sala- la denegación objeto de impugnación. (Por todas SAN de 14 de diciembre de 2018, recurso 354/2017; SAN de 1 de febrero de 2019, recurso 602/2017; SAN de 24 de mayo de 2019, recurso 274/2016; y SAN de 19 de julio de 2021, recurso 1574/2019).

Por lo demás, nada se indica en la demanda que justifique la imposibilidad de realizar un traslado interno suficiente dentro del propio país de origen, lo que permitiría paliar en todo o sustancialmente, la problemática que se cita por la parte recurrente.

Por otra parte, no apreciamos que se haya producido algún género de indefensión a la recurrente por no haber dispuesto de letrado en la fase administrativa. Conviene precisar que en el expediente existe información de derechos y se refleja que se hace entrega de folleto informativo, así como que no solicita asistencia de abogado. La parte actora ha dispuesto de posibilidad real de alegación y defensa en la fase jurisdiccional. Debemos resaltar que en esta alegación, en el escrito de demanda, se hace cita de la ley de asilo de 1984, derogada por la vigente ley 12/2009.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco cabe plantearse la posibilidad de este tercer nivel de protección, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,