Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 146/2019 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 30 de enero de 2019, del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, O.A. que acuerda declarar la revocación parcial y reintegro de la ayuda concedida a Ovo Foods SA por importe de 805.092,90 euros, y declara la obligación de reintegrar la cantidad de 1.169.492,29 euros en concepto de principal e intereses de la subvención concedida para el proyecto "Planta Integral de Ovoproductos".

Constituyen antecedentes fácticos relevantes para resolver la presente litis, los siguientes:

- La Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, estableció las bases reguladoras para la concesión de ayudas dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo, que promuevan el desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el período 2007-2012 (BOE 20 de abril de 2007), a cuyo amparo, por Resolución de 7 de mayo de 2007, del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, O.A. (BOE 22 de mayo de 2007) se convocaron las ayudas para el ejercicio 2007.

- Por Resolución del Presidente del Instituto de 1 de octubre de 2008, y conforme a esa orden de bases, se concede a la entidad actora una subvención a fondo perdido como apoyo financiero a la realización de un proyecto "Planta integral de ovoproductos", localizado en Bairla, Mieres (Asturias), por importe máximo de hasta 5.579.500,80 euros, sobre una inversión subvencionable de 5.579.500,80 euros y un compromiso de creación de 60 puestos de trabajo; se fija como fecha límite de realización de la inversión la de 30 de junio de 2010 y creación de empleo la de 31 de agosto de 2010, siendo la fecha de mantenimiento de la inversión hasta el 30 de junio de 2015 y la del empleo hasta el 31 de agosto de 2013.

- Mediante Resolución del Presidente del Instituto de 3 de diciembre de 2008 se procedió a la autorización del pago anticipado parcial del 85% de la ayuda máxima aprobada por importe de 4.742.575,68 euros solicitado por la empresa beneficiaria, así como, la modificación de la asignación presupuestaria de la ayuda.

- Dicha cantidad fue abonada ílyio depósito de la garantía exigida en el apartado vigésimeIjIrt¿)cíeLIJ'Órderi ilté[1144/2007, de 12 de abril, que fue objeto de devolución anticipada mediante Resolución del este organismo de fecha 19 de diciembre de 2012.

- Mediante Resolución del Presidente del Instituto de 7 de octubre de 2010 se procedió a modificar los plazos establecidos en la concesión de la ayuda, determinando como fecha límite de realización de las inversiones y de creación de puestos de trabajo el 31 de enero de 2012, y como fecha límite para el mantenimiento, el 31 de enero de 2015 en el caso del empleo, y el 31 de enero de 2017, a efectos de la inversión. Asimismo, se procedió a la modificación de la asignación presupuestaria.

- Por Resolución del Presidente del Instituto de 7 de noviembre de 2011 se acordó la modificación de las partidas de la inversión subvencionable.

- Con fecha 8 de noviembre de 2012, la Resolución del Presidente del Instituto declara la revocación parcial de la ayuda concedida a la empresa beneficiaria, sobre la base del incumplimiento parcial del compromiso de creación de empleo, al haberse comprometido a crear 55 puestos de trabajo, en lugar de los 60 inicialmente establecidos, y de la ejecución incompleta de la inversión subvencionable aprobada.

Asimismo, se estableció que el número de puestos de trabajo que se debía mantener durante un periodo mínimo de tres años, comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2015, eran 55 empleos a jornada completa equivalentes, en lugar de los 60 inicialmente establecidos. También se fijó la cuantía definitiva de la ayuda en la cantidad de 5.102.952,74 euros, una vez considerados ambos incumplimientos parciales.

- Con fecha 27 de noviembre de 2012, se firmó el Acta de comprobación de realización del proyecto, previa certificación emitida por el Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias de las inversiones ejecutadas y del empleo creado. En el Acta se reflejó el importe definitivo de la ayuda en la cantidad de 4.771.563,52 euros para una inversión de 18.556.191,77 euros.

- En consecuencia, con fecha de 27 de diciembre de 2012, se procedió a abonar la cantidad de 28.987,84 euros, en concepto de liquidación de la ayuda.

- Con fecha 30 de junio de 2016, el referido IDEPA emitió informe acerca de la situación de la beneficiaria en relación con el cumplimiento de las condiciones de la ayuda, señalando, respecto al empleo, que con fecha de 14 de abril de 2016 se había requerido a la empresa la documentación justificativa pertinente sin que se hubiese aportado hasta la fecha dicha información. Respecto a la inversión se indicaba que tras la visita efectuada a sus instalaciones el día 16 de junio de 2016, se había comprobado que "todas las inversiones objeto del proyecto se encuentran en las instalaciones de la empresa y que está desarrollando su actividad con normalidad".

Se hacía referencia, asimismo, al escrito de la empresa beneficiaria sobre reducción del compromiso de empleo y autorización de un cambio en los bienes de equipo, registrado con fecha de 30 de diciembre de 2014, sobre el que dicho IDEPA exponía su criterio, indicando que podría haberse considerado una disminución del compromiso de empleo en 51,4 puestos de trabajo, así como que no se apreciaba inconveniente para el traslado de maquinaria planteado.

- Mediante Acuerdo del Presidente del Instituto de fecha 28 de noviembre de 2016, se inició un procedimiento para la declaración de revocación total y obligación de reintegro de la ayuda, sobre la base del incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo durante el periodo mínimo establecido y de su falta de justificación, que fue notificado a Ovo Foods, S.A. el 20 de diciembre de 2016, otorgándole el correspondiente trámite de audiencia.

- La entidad beneficiaria formuló alegaciones, con fecha de 25 de enero de 2017, aportando documentación justificativa, que el acuerdo de incoación no hacía referencia, ni figuraba en el expediente, una solicitud de modificación de las condiciones de la subvención que OVO FOODS, S.A. había presentado con fecha 30 de diciembre de 2014, dentro del plazo previsto para ello, aunque sí se aludía a tal solicitud en el informe que el IDEPA formuló con fecha 30 de junio de 2015. Dicho escrito contenía la solicitud de reducción del compromiso de empleo de 55 o 45 puestos de trabajo ante el compromiso de mantener la actual plantilla, un 25% más de plazo, hasta el 31 de enero de 2016, sin cualquier devolución de subvenciones; y, la autorización para el cambio de la línea de pasteurización H6000 pdto con Sal de OVOFOODS por la línea de pasteurizado de alto temperatura "ovothem" más la cascadora Coenraadts de Derovo, manteniendo toda la actividad económica".

- Con fecha 14 de marzo de 2017 se requirió al IDEPA informe relativo al cumplimiento de la condición de mantenimiento de las inversiones. Mediante informe de 29 de mayo de 2017, el IDEPA declaró que había verificado el cumplimiento de la condición de mantenimiento de las inversiones subvencionadas.

- Con fecha de 15 de junio de 2017 se notificó a la interesada propuesta de resolución provisional de revocación parcial de la subvención como consecuencia del incumplimiento parcial del compromiso de mantenimiento del empleo, al haberse mantenido 45,72 nuevos empleos frente a los 55 comprometidos en la concesión de la ayuda por lo que la misma quedaría establecida en 3.966.470,62 euros, correspondiendo un reintegro de 805.092,90 euros.

- Se formularon alegaciones el 11 de julio de 2017, reiterándose en las anteriormente presentadas, y precisando que el IDEPA debió remitir la solicitud de modificación al Instituto, pero aun no habiéndolo hecho, desde el momento en que éste tuvo conocimiento del mismo, debió tenerlo en cuenta para dictar la resolución que resuelva este expediente. Recordando, asimismo, que el escrito fue presentado dentro del plazo cuya ampliación pretendía, así como que la obligación de reintegro de cerca de un millón de euros supondría la liquidación de toda la plantilla de trabajadores.

- Posteriormente se tuvo conocimiento de que con fecha de 14 de enero de 2015 se había registrado la entrada en este organismo de un escrito de IDEPA por el que se daba traslado de la referida solicitud de la empresa, sobre reducción del compromiso de empleo y autorización de un cambio en los bienes de equipo, así como del informe elaborado al efecto.

- Con fecha 16 de julio de 2018 se declaró la caducidad del procedimiento para la revocación parcial y reintegro de la ayuda concedida a Ovo Foods, S.A., cuyo inicio había sido adoptado el 28 de noviembre de 2016, procediendo a su archivo, si bien se indica que procedía la conservación de las alegaciones y documentación presentada por el interesado, así como de los informes evacuados por el IDEPA durante la instrucción del procedimiento cuya caducidad se declaraba.

- Mediante resolución del Presidente de este organismo 16 de julio de 2018 se denegó a la citada empresa beneficiaria la modificación de condiciones solicitada en su escrito de fecha 30 de diciembre de 2014, referidas a la reducción del compromiso de empleo, por considerarla contraria a lo previsto en el apartado vigésimo quinto.1 e) de la Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, pues la solicitud de modificación de las condiciones se presentó con fecha 30 de diciembre de 2014, después de firmada el acta de comprobación de 27 de noviembre de 2012, por lo que sólo habría sido susceptible de modificación la fecha de finalización del compromiso de mantenimiento de empleo.

- Interpuesto el 9 de agosto de 2018 por Ovo Foods, S.A., recurso de reposición contra la precedente resolución, es desestimado el 4 de diciembre de 2018. Dicha resolución es objeto de impugnación contencioso-administrativa a través del PO 78/2019 que se tramita ante esta misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional, habiendo recaído Sentencia desestimatoria de esta misma fecha.

- Con fecha de 25 de julio de 2018 se adoptó un nuevo Acuerdo de inicio de expediente de revocación parcial y reintegro de la subvención concedida a la entidad beneficiaria para el proyecto de referencia, otorgando plazo de alegaciones, no formulando ninguna,

- En virtud de la resolución de 30 de enero de 2019, del Presidente del Instituto, se acuerda:

" Primero.- Declarar la revocación parcial y reintegro de la ayuda concedida a Ovo Foods S.A., por importe de 805.092,90 euros, en concepto de principal, para la financiación del proyecto "Planta integral de ovoproductos" en Baiña - Mieres (ASTURIAS), sobre la base del incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo al constar 45,72 empleos en lugar de los 55 comprometidos durante el periodo mínimo de tres años establecido.

Segundo.- Declarar la obligación de reintegrar la cantidad de 1.169.492,29 euros concepto de principal e intereses de la ayuda a reintegrar, calculados a la fecha de la presente resolución. La estimación de los intereses se ha realizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , que establece que el interés de demora aplicable en materia de subvp"Dioleuedche,K erg kgalidérktitEra incrementado en un 25 por ciento, salvo que se establezca otro diferente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Se indica que a la fecha de la presente resolución el importe que corresponde a los intereses asciende a la cantidad de 364.399,39 euros"

SEGUNDO.- En la demanda manifiesta la entidad actora que los hechos que le sirven de base, así como el expediente administrativo, son prácticamente los mismos que en el procedimiento ordinario número 78/2019, habiendo cambiado únicamente la resolución final que acuerda el reintegro parcial del dinero pagado como subvención.

Alega que la admisión de la modificación de las condiciones de la subvención es objeto del citado procedimiento remitiéndose a la argumentación jurídica efectuada en el mismo.

Añade que, solicitada y admitida la modificación, que supone que las condiciones de empleo a cumplir eran las de un mínimo de 45 empleos al año hasta el 31 de enero de 2016, la misma ha sido fielmente cumplida, tal y como consta en los certificados de empleo aportados y que obran en el expediente en el documento número 48, por lo que concluye señalando que " cumplidos los requisitos de la subvención, la resolución que acuerda el incumplimiento parcial y el reintegro en proporción de la subvención es contraria a derecho y deberá anularse".

El abogado del Estado solicita la desestimación del recurso, expresando en su escrito de contestación a la demanda que la empresa actora no ha cumplido con la obligación de mantenimiento del empleo asumida en la concesión de la subvención, al haber mantenido 45,72 empleos en lugar de los 55 comprometidos, ascendiendo el incumplimiento a 9,28 empleos. No obstante, se han superado los requisitos mínimos a que se refiere el apartado vigésimo noveno.2 en relación con el apartado sexto. b) y c) de la referida orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, lo que permite considerar que se ha producido un incumplimiento parcial, y por ello confirmar la resolución impugnada.

TERCERO.- La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si resultaba procedente la revocación parcial y reintegro acordada, junto a la exigencia de los intereses de demora, en la resolución impugnada, por incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo, al constar 45,72 empleos en lugar de los 55 comprometidos durante el periodo mínimo de tres años establecido.

Como indica la resolución citada, la actora debía mantener de empleo comprometido en 55 puestos, durante un periodo mínimo de tres años, así como la inversión objeto de subvención durante un periodo mínimo de cinco años, entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2017.

Por lo que se refiere a la inversión, la empresa beneficiaria cumplió con las condiciones de su mantenimiento, según acredita el informe del IDEPA de 29 de mayo de 2017, no siendo así respecto del empleo, habida cuenta de que la entidad beneficiaria dispuso de una plantilla media total de 45,72 empleos durante dicho periodo de mantenimiento.

La impugnación actora no se fundamenta en ninguna de las causas que justifican la revocación parcial de la ayuda, ni tan siquiera se opone al hecho de que la empresa dispusiera de una plantilla media total de 45,72 empleos durante el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2015, tal y como indica el informe del IDEPA de fecha 25 de enero de 2017.

El motivo de oposición de la actora, como hemos indicado, se centra en que habiendo sido solicitada y admitida la modificación de las condiciones de la subvención de referencia, las condiciones de empleo a cumplir son las de mantenimiento de un mínimo de 45 empleos al año, hasta el 31 de enero de 2016, condición que considera ha sido fielmente cumplida.

La respuesta que hayamos de dar al presente recurso se halla vinculada a la resolución dictada en el PO 78/2019, que, a su vez, tenía por objeto precisamente la impugnación de la resolución del Presidente del Instituto que confirma en reposición la resolución de 16 de julio de 2018, por la que se denegaba la modificación de condiciones solicitada por la entidad beneficiaria, ya que, de haber dado validez a ésta, la actora habría cumplido con las condiciones modificadas.

CUARTO.- Planteados en estos términos el debate en la presente contienda, y atendiendo a la remisión expresa de la entidad recurrente a los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en la demanda correspondiente al PO 78/2019, procede reproducir lo que esta misma Sala ha resuelto en dicho procedimiento, el cual ha concluido con la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022, desestimatoria de la pretensión actora.

Así, en su Fundamento de Derecho Tercero, se comenzaba recogiendo el contenido de dicha pretensión:

"La entidad recurrente considera que no es de aplicación lo previsto en el apartado e) del artículo 25 de las bases de la ayuda, sino el apartado c), que permite la modificación a la baja del empleo si se reduce la subvención, e incluso si concurren circunstancias especiales que impliquen que la causa no sea imputable en exclusiva al beneficiario de la subvención, podrían modificarse a la baja sin la correspondiente reducción proporcional de la ayuda. Y que, en todo caso, el apartado e) sería contrario al artículo 64 del Reglamento General de Subvenciones, que establece que se podrá solicitar la modificación hasta que concluya el plazo para la realización de la actividad, que en este caso concreto y por lo que se refiere al mantenimiento del empleo era hasta el día 31 de enero de 2015.

Esgrime que concurren circunstancias especiales que no le son imputables y que aconsejaban la modificación del empleo a la baja, en los términos solicitados. Se refiere a la crisis generalizada en los años 2008 y siguientes que supuso para la empresa durante estos años unas pérdidas millonarias que se han soportado por el deseo de mantener el empleo y por la inestimable ayuda del capital del grupo matriz, de origen portugués.

Asimismo, entiende que la modificación fue concedida por silencio administrativo al haberse resuelto la solicitud una vez transcurrido el plazo para resolver."

Y continuaba exponiendo en los siguientes fundamentos las razones por las que la Sala acuerda desestimar el recurso:

"Comenzando por esta última alegación, hemos de rechazar que el exceso de tiempo en resolver sobre la solicitud de modificación de las condiciones de la subvención permita considerar que fue estimada por silencio administrativo, pues en materia de concesión de subvenciones rige el silencio negativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.5º LGS: "El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución legitima a los interesados para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de concesión de la subvención".

Régimen que es también aplicable a la modificación de las condiciones de la subvención, tal y como ha admitido el Tribunal Supremo, entre otras en STS, Sala 3ª, Sección 5ª de 18 de febrero de 2019 (rec. 3509/2017), al señalar que:

«Es cierto que la Administración está obligada a dictar una resolución expresa ( art. 42 de la Ley 30/1992), pero su ausencia en el plazo legalmente establecido, en los procedimientos iniciados a instancia del interesado determina el juego del silencio administrativo, en este caso negativo a tenor de lo dispuesto en el artículo 25.5 de la Ley general de Subvenciones ("El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución legitima a los interesados para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de concesión de la subvención"), previsión que resulta aplicable a los supuestos de modificación de las condiciones sustanciales inicialmente previstas y acordadas. Y en el caso de tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, del que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos, los interesados podrán entender también desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo ( art. 44.1 de la Ley 30/1992)».

QUINTO.- La modificación de las condiciones de la subvención que nos ocupa se regulan en el apartado Vigésimo quinto de la Orden ITC/1044/2007, que dispone:

"Considerando que los proyectos presentados pueden plantear la necesidad de realizar cambios a lo largo de su ejecución, que puedan afectar a las condiciones establecidas, los beneficiarios podrán solicitar al Instituto modificaciones de las mismas, en los siguientes términos:

a) Si se trata de modificaciones de plazos, las solicitudes deberán ser formalizadas antes del vencimiento del plazo que se pretenda modificar. En estos casos, el Instituto revisará, si es preciso, las cuantías de las cantidades garantizadas mediante el depósito del aval en la Caja General de Depósitos, al objeto de requerir la aportación de una nueva garantía complementaria que cubra la posible ampliación del plazo establecido.

b) Si se trata de modificaciones en la composición de las partidas de inversión subvencionable establecidas, no será necesaria la autorización del Instituto, y las entidades colaboradoras podrán recoger en sus certificados de cumplimiento de condiciones aquellos supuestos en que las modificaciones de los diversos capítulos no afecten al 10 por ciento de cada capítulo y que, en su conjunto, no incrementen la inversión subvencionable total aprobada. En todo caso, deberán respetarse las normas establecidas para la determinación de la inversión subvencionable. En el resto de supuestos, las solicitudes deberán ser expresamente autorizadas por el Instituto concedente de las ayudas.

c) Si se trata de modificaciones a la baja del empleo a crear comprometido por el proyecto, con carácter general se revisará igualmente a la baja la cuantía de la ayuda máxima aprobada, y sólo en circunstancias excepcionales podrá mantenerse dicha cuantía máxima, previo informe favorable del comité de evaluación de proyectos, sobre la base de que la causa que pueda generar la disminución del empleo a crear no pueda ser imputable, exclusivamente, al beneficiario de la subvención y que aquella responda a situaciones especiales.

d) Cualquier otra modificación de condiciones o de la titularidad de los beneficiarios deberá ser aprobada por el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, previa solicitud del interesado. En ningún caso, como consecuencia de modificaciones aprobadas se podrá aprobar una inversión subvencionable y una ayuda superior a las inicialmente aprobadas.

e) Una vez firmada el acta de comprobación de los proyectos sólo será susceptible de modificación la fecha de finalización del compromiso de mantenimiento del empleo, sobre la base de la existencia de circunstancias que justifiquen la ampliación del período establecido, para facilitar su cumplimiento y asegurar la continuidad del proyecto".

SEXTO. - En este caso, la modificación de las condiciones de la subvención se refería a la reducción del compromiso de mantenimiento de empleo, y a tal efecto, son de aplicación los apartados c) y e) del apartado vigésimo quinto acabado de transcribir, los cuales no son incompatibles, sino complementarios.

En efecto, el apartado c) establece que en el caso de que se modifique a la baja del empleo a crear comprometido por el proyecto, con carácter general se revisará igualmente a la baja la cuantía de la ayuda máxima aprobada, salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales que podrían permitir mantener dicha cuantía.

Ahora bien, ello no significa que esa modificación sea automática y procedente con la mera solicitud, pues, a tenor del apartado e), sólo puede producirse antes de la firma del acta de comprobación, ya que, después de ese momento, la única modificación admisible es la relativa a la fecha de finalización del compromiso de mantenimiento del empleo.

Dicho de otro modo, la modificación relativa a la baja del empleo a crear sólo puede solicitarse antes de la firma del acta de comprobación, y solicitada antes de ese momento, la modificación determinará también la revisión a la baja de la cuantía de la ayuda aprobada, salvo circunstancias excepcionales.

Ello no se opone a lo previsto en el artículo 64 del RD 887/2006, de 21 de julio, a tenor del cual:

"1. Una vez recaída la resolución de concesión, el beneficiario podrá solicitar la modificación de su contenido, si concurren las circunstancias previstas a tales efectos en las bases reguladoras, tal como establece el artículo 17.3 l) de la Ley, que se podrá autorizar siempre que no dañe derechos de tercero.

2. La solicitud deberá presentarse antes de que concluya el plazo para la realización de la actividad".

Como vemos, el precepto se remite en cuanto a la posibilidad de solicitar la modificación de la subvención, a la concurrencia de las circunstancias previstas en las bases reguladoras que, en el caso que nos ocupa, sólo permiten, una vez firmada el acta de comprobación realizar modificaciones relativas a la fecha de finalización del compromiso de mantenimiento de empleo.

En consecuencia, no siendo procedente la modificación de la condición relativa a la reducción de empleo por las razones expuestas, no ha lugar a analizar si concurrían o no circunstancias excepcionales que justificaran el mantenimiento de la cuantía de la ayuda."

La desestimación del recurso 78/2019 y la confirmación de la denegación de la modificación de las condiciones de la subvención, en los términos que fueron solicitados por la sociedad recurrente -el mantenimiento de un mínimo de 45 empleos al año, hasta el 31 de enero de 2016-, determina que la resolución impugnada resulte conforme a derecho, habida cuenta de que el compromiso de mantenimiento del empleo comprometido en los 55 empleos, durante el periodo mínimo de tres años establecido, no fue modificado y resultó, sin embargo, incumplido en un 9,28 de empleos, al constar 45,72 empleos durante dicho periodo de tiempo.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA.

Vistos los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. El Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución española,