el derecho de mi representada a obtener la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas junto con los correspondientes intereses de demora.
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 28 de abril del por la que se desestima la reclamación económico-administrativa con número de referencia 00/07548/2020, la cual había sido interpuesta por VODAFONE ONO S.A.U. actuando en su propio nombre y en su condición de sucesora a título universal de TENARIA, S.A.U. contra la Resolución dictada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en virtud de la cual se desestima la solicitud de rectificación de autoliquidaciones y de devolución de ingresos indebidos
- de los pagos a cuenta de los meses de abril, julio y octubre (Modelos A-4)
- de los pagos anuales (Modelo 790, código 104), de las aportaciones a la Corporación de Radio y Televisión Española previstas en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, correspondientes a los ejercicios 2016 a 2019 cuya cuantía total ascendió a 10.065.368,84 euro
SEGUNDO.- La parte recurrente basa su demanda,según se expresa en su pagina 5, en tres argumentos fundamentales:
- Procede la anulación de la Resolución impugnada en la medida en que confirma la exigencia de la aportación a pesar de que, de acuerdo con la normativa aplicable, mi representada no puede ostentar la condición de sujeto pasivo y obligado al pago de ingresos que no corresponden a servicios de comunicación audiovisual televisiva.
- Oposición a la propia aportación creada por el artículo 6 de la Ley 8/2009 y desarrollada por el artículo 5.2 del RD 1004/2020, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea por entender que constituye un "impuesto asimétrico" que discrimina a operadores como mi mandante y que por ello resulta prohibido por la normativa de ayudas de Estado recogida en el Derecho de la UE.
- El artículo 6 de la Ley 8/2009 vulnera la normativa constitucional. En concreto, mi mandante justificará que nos hallamos ante un impuesto que no cumple con los principios de generalidad e igualdad, tal y como estos principios resultan tanto del artículo 31.1 de la Constitución Española en relación con el principio de capacidad económica, como del mismo artículo 14 de la norma fundamental. Asimismo, consideramos que la aportación debatida resulta contraria a la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de la CE.
Según la parte recurrente, la Resolución impugnada es contraria a Derecho, en la medida en que confirma la inclusión en la base imponible de la aportación los ingresos por servicios de difusión por cable de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponde a tercero
La recurrente realizaba al tiempo de la exigencia de las aportaciones dos clases de actividades:
1 .- La actividad consistente en la difusión de canales de televisión cuya responsabilidad editorial correspondía a terceros (cuyos ingresos no deben ser tenidos en cuenta en la base imponible de la aportación debatida).
2 -La actividad consistente en la difusión de canales de televisión cuya responsabilidad editorial correspondía a mi representada (cuyos ingresos deben ser tenidos en cuenta en la base imponible de la aportación debatida.
A juicio de la recurrente, la cuestión se centra en determinar si se han de incluir en la base imponible de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009 los ingresos derivados de las actividades mencionadas en el apartado 2 anterior, esto es, las consistentes en la mera difusión de canales de terceros, sobre los que mi representada no ostenta el control editorial, así como en los derivados de la prestación de servicios conexos a éstos.
Entiende que el articulo 6 es contrario al régimen de prohibición de ayudas al Estado puesto que, además, dicha aportación aprobada por el artículo 6 de la Ley 8/2009 es susceptible de distorsionar la competencia y afectar, por tanto, a los intercambios comerciales entre Estados miembros.
Entiende que la aportación a RTVE confiere asimismo una ventaja económica a determinadas empresas o producciones en el sentido del artículo 107.1 TFUE. En efecto, nos encontramos ante una intervención de una entidad pública que tiene como efecto aligerar las cargas que pesan sobre el presupuesto de las empresas y que estarían normalmente obligadas a soportar ( sentencia del TGUE de 16 de marzo de 2004, asunto T-157/01, Danske Busvognmænd c. Comisión, apartado 57).
Entiende que el articulo 6 de la Ley 8/2009 vulnera los articulos 9.3, 14, 21 y 38 de la CE.
TERCERO. -El Abogado del Estado formula su contestación a la demanda afirmando que la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de 2021 (p.o. 7/421/2014) ya se ha pronunciado sobre la no infracción de los principios de capacidad económica y de igualdad, y sobre la improcedencia de plantar cuestión de inconstitucionalidad, respecto de los artículos 5 y 6 de la Ley 8/2009.
Igualmente desvincula el concepto de sujeto pasivo con el de responsabilidad editorial, o al menos considera que el prestador del servicio sí la tiene (f.d. quinto). En sentido desestimatorio cabe citar también las sentencias de 28 de junio de 2021 (p.o. 7/42/2014), 13 de
julio de 2021 (p.o. 7/366/2014), 13 de julio de 2021 (p.o. 7/43/2014).
Considera que se deben rechazar los argumentos de la parte recurrente y, especialmente los siguientes:
- No concurre ayuda ilegal del Estado.
- No concurre inconstitucionalidad.
- No concurre infracción del principio de libertad de empresa.
CUARTO. -El Tribunal Supremo en la sentencia correspondiente al recurso 6779/2022 ha establecido que procede reiterar la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 17 de maryo de 2024 (rec. 6004/2022) en virtud de la cual, en los supuestos en los que un operador de comunicaciones electrónicas presta servicios que consisten en la oferta simultánea (i) de difusión de canales de televisión ajenos cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros y (ii) de contenidos audiovisuales sobre los que sí ostenta la responsabilidad editorial, y percibiendo a cambio de dichos servicios un precio único que no distingue entre ambos tipos de oferta, la base de cálculo de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, debe integrar los ingresos percibidos por ambas tipologías de oferta.
Dicha sentencia del Tribunal Supremo, seguida posteriormente por otras como la dictada en el recurso 356/2023, recoge en su FJ Cuarto el razonamiento que lleva a la desestimación del recurso y que, obviamente, en el presente supuesto debe darse por reproducido:
< sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo núm. 848/2024, de 17 de mayo (rec. cas. 6004/2022 ), en un asunto deliberado en la misma fecha dispuesta para el presente litigio. Dada la semejanza de los hechos y que se examinaron preceptos y sentencias que también han sido considerados aquí ante un problema idéntico, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, reiterando los criterios interpretativos establecidos en la misma.
Se dijo en la Sentencia de 17 de mayo de 2024 , cit:
"[...] CUARTO.- Sobre la naturaleza y finalidad de la aportación a la Corporación RTVE por su renuncia a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y por la supresión del régimen de publicidad retribuida.
1.- La sentencia 1048/2017, de 14 de junio, rca. 475/2010, ECLI:ES:TS:2017:2426 , se pronuncia en torno a las aportaciones a la Corporación RTVE, previstas en la Ley de financiación Corporación RTVE Ley 8/2009 y sobre su desarrollo reglamentario.
En particular, dicha sentencia 1048/2017, de 14 de junio , aborda la naturaleza jurídica de este sistema de financiación de la CRTVE:
"SEGUNDO. - Sobre la naturaleza jurídica de la llamada "aportación".
Dado los términos en los que se desarrolla la controversia entre las partes, se antoja necesario dilucidar la naturaleza jurídica de las referidas aportaciones económicas exigidas a las entidades obligadas, puesto que su delimitación ayudará a dar respuesta a los diversos interrogantes que propone la parte demandante.
Los artículos 5 y 6 de la Ley, como se ha indicado, prevén que la aportación que deberá hacer la televisión comercial y los operadores de telecomunicaciones se realiza con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación. Se considera en la Exposición de Motivos de la Ley que las que denomina nuevas figuras tributarias se ajustan a los principios constitucionales sobre la tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de adecuación del gravamen a su capacidad económica, así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.
Como se ha puesto de manifiesto la Ley en su Exposición de Motivos habla de "figuras tributarias", para en su articulado denominarlas "aportaciones". Ha de convenirse que estamos ante una figura singular que tiene difícil encaje entre las figuras que clasifica el art. 2 de la LGT , si bien dicho precepto no agota las distintas categorías que la dogmática normativa identifica como tales, buen ejemplo de ello es la Disposición Adicional Primera de la Ley sobre las exacciones parafiscales, sin que exista óbice constitucional para que el legislador altere o introduzca figuras tributarias destinadas a la obtención de ingresos públicos sin integrarlas en alguna de las categorías citadas, sin perder su naturaleza tributaria dentro del género de prestación patrimonial de carácter público, art. 31.3 de la CE , por tanto sometida a los principios materiales que informan los tributos.
Lo importante, pues, es dotar de contenido a la figura tributaria de la aportación, por lo que se hace preciso atender a sus características.
La nota esencial que delimita el concepto de prestación patrimonial de carácter público es el de la coactividad; que es evidente que concurre en el presente, al estar ante una obligación, consistente en una cantidad dineraria impuesta y determinada legalmente a los operadores delimitados en la ley, a los que se consideran especialmente beneficiados por la renuncia a la publicidad y a la televisión de pago por parte de la Corporación RTVE.
Su finalidad es contribuir a la financiación de la Corporación de RTVE en tanto que presta el servicio público de radio y televisión pública estatal. Está, pues, afecta a la financiación de la Corporación de RTVE.
No se contempla en los Presupuestos Generales del Estado, es recaudada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (desde 2013 integrada en la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia; desde 2015 la gestión y recaudación ha pasado a depender del Ministerio de Industria, Energía y Turismo).
Como categoría tributaria, y tal y como se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley ("se ajustan plenamente") viene sometida a los principios constitucionales tributarios que se recogen en el art. 31.1 de la CE , y cuya exigencia descansa en la concurrencia de capacidad económica y en función de la capacidad económica. Ahora bien, dicho ajuste no cabe entenderlo en abstracto, sino a la vista de su configuración estructural."
2.- La sentencia (Secc.3ª) 270/2020, de 25 de febrero, rca. 5066/2018, ECLI:ES:TS:2020:584 , no incide sobre la aportación aquí cuestionada -esto es, la relativa al artículo 2.1 Ley de financiación Corporación RTVE-, sino sobre la aportación a la que se refiere el artículo 5.3 de la LGCA, a los efectos de determinar quiénes tienen la obligación de realizar la contribución anual a la financiación anticipada de producción de obra europea:
"En primer lugar y en lo que respecta a la caracterización legal de una mercantil dedicada, como la propia recurrente describe su actividad, a la producción de canales temáticos, que a su vez suministra a las plataformas de televisión de pago, no cabe duda que hay que conceptuarla como un prestador del servicio de comunicación audiovisual según los términos del artículo 2.1 de la Ley General de Comunicación Audiovisual . Esto es, aunque no sea un operador con licencia de emisión (o un arrendatario de licencia), es evidente que una proveedora de contenidos como la recurrente tiene "el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o catálogo de programas", tal como reza el referido precepto. Aunque luego proporcione dicho canal o catálogo de programas al operador que lo emite mediante la correspondiente relación contractual, no puede dudarse de que es el responsable de los contenidos de tales canales o catálogos de programas y que, como tal, es un prestador del servicio de comunicación audiovisual en la definición dada por el citado artículo 2.1 de la Ley."
[...]
La Sala llega a una conclusión diferente. En efecto, hemos establecido que los operadores suya actividad consiste en la producción y suministro de contenidos mediante canales son prestadores de servicios de comunicación audiovisual en el sentido del artículo 2.1 de la Ley General de Comunicación Audiovisual . Pues bien, razones sistemáticas conducen a la conclusión de que la previsión del apartado tercero del artículo 5 de la Ley, imponiendo a "los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de cobertura estatal o autonómica" la obligación de financiación anticipada de la producción de películas y series europeas afecta a dichos prestadores, aunque no sean titulares de licencias de emisión en abierto ni estén mencionados en el párrafo noveno del apartado entre los prestadores de pago sujetos a la misma. En este sentido ha de entenderse que resulta irrelevante la referencia a la cobertura estatal o autonómica y que el inciso ha de interpretarse como dirigido a la totalidad de los prestadores tal como son conceptuados por el artículo 2.1.
Una primera razón radica en que la finalidad de la norma (proporcionar una financiación que asegure la pluralidad en los contenidos) se ve mejor garantizada dándole mayor amplitud al colectivo de los sujetos obligados, dentro naturalmente de los términos de la Ley. Así, ligar la referencia a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual del artículo 5.3 con su definición en el artículo 2.1 es mayor garantía de pluralismo que hacerlo con la noción más restringida de los prestadores en abierto del apartado 1 del artículo 5, aunque sean éstos los específicamente obligados a ofrecer una programación plural, puesto que la mayor amplitud de sujetos obligados incrementa la financiación de las cuotas de producciones contempladas en el apartado 3 del artículo 5.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que los operadores como la recurrente son usualmente proveedores de contenidos a operadores de pago, los cuales están expresamente comprendidos entre los sujetos obligados a la financiación anticipada, como lo son los prestadores "que difundan canales de televisión" y los prestadores "de servicios de catálogos de programas" mencionados en el párrafo noveno del artículo 5.3. Pues bien, en la reciente sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2018 (RC 3319/2017 ) hemos dicho lo siguiente:
Una primera razón radica en que la finalidad de la norma (proporcionar una financiación que asegure la pluralidad en los contenidos) "El artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , debe interpretarse en el sentido de que -a falta de un desarrollo reglamentario acorde con las previsiones contenidas en dicha disposición legal-, la obligación de contribuir a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción, impuesta a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, debe cuantificarse económicamente -en relación con aquellos prestadores que sean titulares de plataformas multicanales de televisión de pago- computando los ingresos obtenidos por la difusión de los canales de televisión sobre los que el operador tenga responsabilidad editorial, sin poder extenderse a los ingresos obtenidos de la comercialización de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponda a terceros."
Así pues, la contribución de estas plataformas de pago se cuantifica exclusivamente en función de los ingresos de aquellos canales sobre los que tienen responsabilidad editorial y quedan sin computar, por tanto, los ingresos de los canales proporcionados por operadores como la recurrente, puesto que los responsables del contenido editorial de dichos canales son los productores y no quienes los emiten. Es pues congruente con dicha interpretación que los prestadores responsables del contenido editorial de dichos canales contribuyan a la obligación de financiación anticipada antes de que dichas emisiones queden exentas de dicha obligación."
3.- Una primera lectura de esta sentencia podría dar lugar a entender que, también, a los efectos que nos ocupan, sería posible identificar los obligados a realizar la aportación a la que se refieren los artículos 2.1.d) y 6.1 de la Ley de financiación Corporación RTVE con los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, según la definición que. de tales, contenía el art. 2 de la LGCA.
Sin embargo, dicha conclusión sería precipitada por cuanto la sentencia (Secc.3ª) 270/2020, de 25 de febrero estableció la equiparación a efectos de una determinada aportación, regulada en la propia LGCA (a diferencia de lo que ocurre en nuestro caso, en el que la aportación controvertida se regula en la Ley de financiación Corporación RTVE), fundamentando, en aquella ocasión, la referida equiparación en razones sistemáticas pues, en definitiva, la Sala estaba interpretando dos preceptos de la misma disposición legal, la LGCA.
Pero es que, además, la lógica y la finalidad entre ambas aportaciones no resultan equiparables.
La del art 5.3 LGCA pretende proporcionar una financiación que asegure la pluralidad en los contenidos, incidiendo en la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, contexto en el que la responsabilidad editorial adquiere protagonismo.
En cambio, la de los artículos 2.1.d) y 6.1 de la Ley de financiación Corporación RTVE persigue compensar una situación de desequilibrio, materializado en el resultado que arroja la financiación de la corporación RTVA y la de otras entidades, desde el momento que, por Ley, la primera debe renunciar a financiarse, ofertando contenidos de pago de acceso condicional o mediante un régimen de publicidad retribuida, mientras que los otros operadores pueden disfrutar de tales mecanismos de financiación, con independencia de que sean o no responsables del contenido editorial de los programas que emitan.
4.- El Preámbulo de la Ley de financiación de la corporación RTVE es clarificador cuando reconoce que la finalidad de la presente ley es "acelerar el proceso de cambio estructural del modelo de financiación de RTVE, renunciar definitiva e inmediatamente a los ingresos publicitarios y pasar a un sistema único de financiación basado en ingresos públicos, amortiguando situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consiguiendo que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo [...]"
Con este propósito -sigue expresando el Preámbulo de la Ley de financiación de la corporación RTVE- "[n]o parece razonable que la garantía de la financiación sea a costa de aumentar las aportaciones del Estado. Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica. La imposición de una aportación razonable a las operadoras privadas para la financiación de la televisión pública es, por otro lado, una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno.
[...]
En particular, el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.
No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0'9% para los de telecomunicaciones. En el caso de los operadores de televisión, estos porcentajes se han determinado, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Estado, teniendo en cuenta el distinto impacto que la supresión de la publicidad tiene en las televisiones que operan en abierto, y las que emiten en oferta de acceso condicional o de pago por satélite o por cable.
[...]
En suma, para completar el resto de las necesidades presupuestarias de RTVE, se recurre a una parte de los ingresos derivados de la aplicación de una aportación a las operadoras de televisión y telecomunicaciones -ya en vigor en España y en los países de nuestro entorno-, por la utilización de un bien de titularidad pública, el espacio radioeléctrico.
[...]"
5.- Una cosa es que esta Sala haya desestimado (por todas, sentencia 1048/2017 de 14 de junio, rec. 475/2010, ECLI:ES:TS:2017:2426 ) como motivo específico, esgrimido contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, la infracción del principio de reserva de Ley por ampliación del ámbito de la Ley 8/2009 y, otra distinta, que deban excluirse de la base de cálculo de la aportación analizada, los ingresos percibidos por la oferta de contenidos audiovisuales sobre los que la recurrente no ostenta responsabilidad editorial.
Como venimos manteniendo, la responsabilidad editorial resulta indiferente desde la perspectiva del desequilibrio que se genera entre los distintos operadores y que, precisamente persigue compensar la aportación controvertida. En efecto, esta se sitúa en el plano de la financiación -recordemos, la recurrente percibe un precio por la oferta de determinados servicios con independencia de que tenga o no la responsabilidad editorial de los contenidos que emite- y debe disociarse de finalidades y contextos diferentes en los que, como muestra la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la responsabilidad editorial, en cuanto al control de tales contenidos, puede adquirir relevancia.
6.- Cabe insistir en que la aportación del art. 2.1d) y 6 de la Ley de financiación corporación RTVE pretende compensar a la Corporación RTVE, a cargo de las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, por los beneficios que les supone, tanto de manera directa como indirecta, la renuncia de la Corporación RTVE a ofrecer contenidos de pago o acceso condicional y la supresión del régimen de publicidad retribuida.
Por esa razón, el art 6 la Ley de financiación corporación RTVE se refiere de forma reiterada a los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente sin distinción dentro de estos (más adelante se reiterará esta observación desde la perspectiva del art 5 del Reglamento).
El envés de estas premisas evidencia que la exclusión patrocinada por la recurrente no permitiría corregir dicho desequilibrio en la medida que, determinados ingresos quedarían fuera de dicha aportación pese a que, al mismo tiempo, y con independencia de que operadores como la recurrente, tengan o no la responsabilidad editorial sobre los contenidos que difunden, vendrían a nutrir, en definitiva, a financiar, su actividad.
Computando únicamente los ingresos de las actividades sobre las que los operadores tengan responsabilidad editorial, quedaría sin compensar la totalidad de lo que, en términos económicos, supone la renuncia de RTVE a ofrecer -sin pago alguno de eventuales clientes finales-, esos mismos contenidos de los que ella tampoco tendría la responsabilidad editorial.
Mantener la tesis alentada por la recurrente comportaría asumir que nada tendría que aportar el operador del servicio de difusión que no incorporase en su oferta contenidos sobre los que ostente responsabilidad editorial, circunstancia que permitiría eludir dicho pago pese a mantener indemnes, como fuente de financiación, precisamente aquellas de las que la corporación RTVE no puede disponer.
7.- Quizás, la relación entre la Ley y el Reglamento se clarifique si tenemos en consideración que, a todos los efectos, la recurrente colmaba, sin duda, la noción de prestador de servicio de comunicación audiovisual televisiva en el sentido del propio artículo 5.1 Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto , por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, porque difundía unos contenidos audiovisuales sobre los que ostentaba la responsabilidad editorial, aunque carecía de dicho control sobre otra parte de los difundidos.
Por tanto, para integrar el concepto de prestador de servicio de comunicación audiovisual televisiva en el sentido que plantea la recurrente, resultaría suficiente la circunstancia de tener el control editorial de una parte -no de todo- de lo que se difunde. Esta conclusión viene avalada por la lectura del artículo 3.2 LGCA, que excluye de su ámbito de aplicación (letra b) a las personas físicas o jurídicas que únicamente difundan o transporten la señal de programas audiovisuales cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros, lo que, evidentemente, no era el caso de la recurrente con relación a la liquidación de la aportación del ejercicio 2015 pues, entender lo contrario comportaría la paradoja de que habría que entenderla excluida del propio ámbito de aplicación de la LGCA.
8.- Finalmente, aun admitiendo que el artículo 5.1 Real Decreto 1004/2010 esté condicionando a los efectos de la aportación la definición de prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, lo cierto es que no incorpora distinción alguna dentro del concepto de ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente -parámetro que, reiteradamente, recogen los apartados sucesivos del precepto- discriminando, por ejemplo, ingresos brutos derivados de la difusión de contenidos en los que el operador ejerza el control editorial de aquellos otros en los que no lo haga.
QUINTO. - La perspectiva del Derecho de la Unión
Sobre la base del concepto de responsabilidad editorial, el escrito de interposición ensaya un planteamiento que, en su opinión, debería avalar la exclusión -de la base de cálculo de la aportación- de aquellos ingresos que no procedan de la divulgación de contenidos sobre los que la recurrente carezca de control editorial.
Cuestiona, no obstante, de forma indirecta -a través de la denuncia de la libertad de empresa- que el régimen específico de la aportación que venimos analizando puede comprometer otros aspectos del Derecho de la Unión como, por ejemplo, las libertades fundamentales de circulación o, en su caso, la necesidad de garantizar la libre competencia en el marco del mercado interior.
Pues bien, aunque la parte recurrente no incida de forma directa sobre tales parámetros jurídicos -pues lejos de desplegar una específica y autónoma argumentación al respecto, se limita a suscitar las posibles afecciones de la competencia y de las libertades de circulación desde la perspectiva de la libertad de empresa-, conviene recordar que algunos pronunciamientos de esta Sala han abordado ya la financiación de la corporación RTVE desde el prisma del Derecho de la Unión Europea, considerando, en particular, la operatividad de las libertades de circulación, los límites que se derivan de la salvaguarda de la competencia o las exigencias de la Directiva autorización.
En particular, las sentencias de esta Sala y Sección 1048/2017 , 1049/2017 , 1050/2017 y 1052/2017, todas ellas de 14 de junio, respectivamente, rec. 475/2010 , ECLI:ES:TS:2017:2426 ; rec. 401/2010, ECLI:ES:TS:2017:2429 ; 455/2010 , ECLI:ES:TS:2017:2423 ; rec. 483/2010, ECLI:ES:TS:2017:2425 ; o, por ejemplo, la sentencia Tribunal Supremo 1084/2017 de 19 de junio, rec. 417/2010 , ECLI:ES:TS:2017:2428 , desestimaron recursos contencioso-administrativos contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española; y descartan, a través de sus extensos Fundamentos de Derecho, que el régimen de financiación de la corporación RTVE comporte la infracción de tales aspectos del Derecho de la Unión.
Remitiéndonos a la argumentación contenida en las expresadas sentencias, signifíquese que allí se dijo que el sistema de financiación de RTVE no constituye una ayuda de Estado, incompatible con el Derecho de la Unión, conforme a lo manifestado por la Comisión [ Decisión de la Comisión 2011/1/UE, de 20 de julio de 2010 , relativa al régimen de ayudas C 38/09 (ex NN 58/09) que España tiene previsto ejecutar en favor de la Corporación de Radio y Televisión Española (RTVE)] y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; que tampoco vulnera el artículo 12 de la Directiva Autorización , quedando fuera de su ámbito de aplicación; o, en fin, se descartó que disuada a potenciales competidores o que comporte una restricción injustificada de las libertades de establecimiento y de circulación de capitales.
Centrándonos en la argumentación de la recurrente, que pivota en torno a que la sentencia de instancia desconoce la virtualidad de la responsabilidad editorial en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, hay que poner de manifiesto, de entrada, que la exigencia o no de responsabilidad editorial, viene condicionada por la finalidad pretendida por la norma correspondiente, lo que reclama atender, inexorablemente, a las circunstancias del caso.
La anterior afirmación se ilustra, precisamente, a través de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a las que se refiere el escrito de interposición del recurso de casación.
Así, el asunto resuelto por la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de noviembre de 2013, C-518/11 , UPC Nederland, C-518/11 , ECLI: EU:C:2013:709 , debe contextualizarse en la incidencia que el Derecho de la Unión proyecta sobre la competencia de los Estados miembros para imponer a las empresas prestadoras de servicios de difusión de programas de radio y de televisión limitaciones en el incremento del precio minorista de dichos servicios, lo que se puso de manifiesto a través de una cláusula de un contrato, mediante el que un ente territorial, el municipio de Hilversum (que no tenía la condición de autoridad nacional de reglamentación), vendió su red de cable a una empresa privada.
Es cierto que la sentencia enfatiza la relevancia de la responsabilidad editorial en la distinción entre los servicios de comunicación audiovisual y los servicios de comunicaciones electrónicas, pero lo hace desde una perspectiva ajena a la controversia aquí enjuiciada, pues el Tribunal de Justicia ahonda en una argumentación, enfocada desde esa perspectiva, para llegar a la conclusión de que un servicio consistente en el suministro de un paquete básico de acceso mediante cable, en cuya facturación se incluyen tanto los costes de transmisión como el pago a los organismos de radiodifusión y los derechos abonados a entidades de gestión colectiva de derechos de autor por la difusión del contenido de las obras, puede calificarse como "servicio de comunicaciones electrónicas" y que, en consecuencia, se encuentra comprendido en el ámbito material de aplicación del paquete de directivas de 2002 (Directiva marco, Directiva acceso, Directiva autorización; y Directiva de servicio universal).
Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2014, UPC DTH, C-475/12 , ECLI: EU:C:2014:285 , se refiere al acceso por satélite a determinados programas de televisión, a la luz de la libre prestación de servicios, pronunciamiento que asume que la Directiva marco debe interpretarse en el sentido de que un servicio consistente en garantizar, mediante contraprestación, el acceso condicional a un paquete transmitido vía satélite que incluye servicios de difusión de programas radiofónicos y televisivos está comprendido en el concepto de "servicio de comunicaciones electrónicas", careciendo de relevancia el hecho de que el referido servicio incluya un sistema de acceso condicional.
Nuevamente, no cabe proyectar la referida doctrina sobre el asunto que nos ocupa dada la diferencia del contexto normativo, de la finalidad pretendida y, por supuesto, de los parámetros jurídicos utilizados en ambos casos.
Por semejantes razones tampoco puede fraguarse el éxito de la pretensión de la entidad recurrente en la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2019, Baltic Media Alliance, C-622/17 , ECLI: EU:C:2019:566 , que incide sobre la importancia de las decisiones editoriales y la consiguiente asunción de responsabilidad editorial, desde la perspectiva del ámbito de aplicación de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010 (Directiva de servicios de comunicación audiovisual).
A tenor del considerando 26 de la Directiva 2010/13 (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) tampoco resultaría posible excluir a la recurrente de la definición de prestador de servicios de comunicación porque no se limita simplemente a difundir los programas cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros. Ya hemos expresado anteriormente que, a los efectos que nos ocupan, la recurrente ostentaba el control editorial de una parte -no de todo- de lo que se difunde.
Conforme a la argumentación desplegada a lo largo de los Fundamentos de Derecho precedentes, de la que dejamos expresa constancia a los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi y Catania Multiservizi, C 561/19 , ECLI: EU:C:2021:799 , no resulta preciso, a tenor del art 267 TFUE , el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la base de la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335 .
SEXTO. - La perspectiva constitucional
La dimensión constitucional que viene a plantear de forma sucinta el escrito de interposición no se ve comprometida por la interpretación que mantiene la sentencia de instancia.
Entre otras, las expresadas sentencias 1048/2017 , 1049/2017 , 1050/2017 y 1052/2017, de 14 de junio , confrontan la financiación diseñada para la Corporación RTVE -y las consecuentes aportaciones- con los principios de capacidad económica, no confiscatoriedad, generalidad, igualdad y libertad de empresa.
Aunque el auto de Admisión no aprecia, en este punto, la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, entendemos que, en la medida que tales principios constitucionales se esgrimen contra la liquidación de la aportación, con independencia de que el planteamiento de la recurrente al respecto no constituya una cuestión autónoma de interés casacional objetivo, procederemos a evocar las directrices que se decantan de nuestros pronunciamientos y que, como veremos, desarbolan, también en este punto, la argumentación del escrito de interposición.
Los reseñados pronunciamientos enfatizan la finalidad de la aportación, -necesidad de contribuir a la financiación de la corporación RTVE-, en contrapartida al beneficio que, para otros, supone la renuncia a la publicidad y a los contenidos de pago por la referida corporación, circunstancia que no vulnera el principio de capacidad económica, entendido como fundamento de la aportación y referido a una manifestación tributaria que no participa de la naturaleza de la imposición subjetiva.
No se grava una riqueza ficticia, pues los operadores poseen capacidad económica que proviene en parte de servicios audiovisuales o de servicios que incluyen publicidad o imponen un pago.
En suma, como expresamos en tales sentencias, el sistema establecido toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y, especialmente, los que, de forma directa como indirecta, podrán percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago de la Corporación RTVE.
En la regulación sobre las aportaciones para la financiación de RTVE tampoco cabe apreciar el efecto extremo de la privación de la renta que constituye la riqueza imponible.
El artículo 31.1 CE reconoce el principio de igualdad en el sostenimiento de los gastos públicos y prohíbe aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios generalmente aceptados.
Cabe rechazar la infracción del principio de igualdad al no acreditar la recurrente diferencias de trato injustificadas o irrazonables, toda vez que no puede obviarse que lo que el art. 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente idénticas manifestaciones de riqueza ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3, ECLI:ES:TC:2005:57 ; y 33/2006, de 13 de febrero, FJ 3; ECLI:ES:TC:2006:33 ), cuya apreciación hubiera exigido confirmar si el término de comparación para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo.
En suma, según se deduce de nuestros pronunciamientos, tampoco se vulnera el principio de igualdad pues no se grava de manera diferente idénticas manifestaciones de riqueza. Además, conforme a la doctrina constitucional han de quedar al margen del análisis criterios de oportunidad o conveniencia, en tanto que ha de examinarse si la imposición de la aportación es irracional o desproporcionada con relación a los beneficios que las medidas de reducción de la publicidad y renuncia al acceso condicionado adoptadas supone para la recurrente, lo que ésta en modo alguno justifica.
Finalmente, no se sostiene que el impuesto infrinja el derecho a la libertad de empresa, alegación huérfana de una argumentación solvente sobre hechos y circunstancias que permitan mantener una eventual situación de desventaja competitiva, a cuyo efecto, cabe remitirse a lo que expresamos en las sentencias 1048/2017 , 1049/2017 , 1050/2017 y 1052/2017, de 14 de junio .
Como se ha dicho, el propio auto de Admisión del presente recurso niega relevancia casacional a los vicios de inconstitucionalidad que se denuncian, apuntando que las sentencias señaladas de esta Sala "estudiaron y rechazaron las denuncias de infracción del principio de igualdad económica [vid. SSTS de 14 de junio 2017 (rec. 475/2010 ), FJ 4.2 º; de 14 de junio 2017, (rec. 483/2010 ), FJ 7.2 ; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010 ), FJ 8.2 ], del principio de capacidad económica [vid. SSTS de 14 de junio 2017 (rec. 475/2010), FJ 4. 1 º; de 14 de junio 2017, (rec. 483/2010 ), FJ 7.1 ; de 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FFJJ 5 y 6 ; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010 ), FJ 8.2 ], del principio de no confiscatoriedad [vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010 ), FJ 7.3 ; y de 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010 ), FJ 7], de la interdicción de la arbitrariedad [vid. STS de 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010 ), FJ 7.4 ], del principio de reserva de ley [vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010), FJ 8 ; de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010 ), FJ 9], del derecho de libertad de empresa [vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FJ 8 ; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010 ), FJ 8.4 ], y del principio de seguridad jurídica [vid. STS 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010 ), FJ 8.1 ]. "
Consecuentemente, tampoco resulta posible censurar la sentencia recurrida desde el prisma de nuestra Constitución, debiendo rechazarse el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, ante la manifiesta falta de relevancia -conforme a cuanto se ha argumentado- de las infracciones que se denuncian, por lo demás, ya rechazadas por reiterada jurisprudencia.
SEPTIMO - Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso
De conformidad con el artículo 93.1 LJCA , en función de lo razonado precedentemente, procede declarar lo siguiente:
En los supuestos en los que un operador de comunicaciones electrónicas presta servicios que consisten en la oferta simultánea (i) de difusión de canales de televisión ajenos cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros y (ii) de contenidos audiovisuales sobre los que sí ostenta la responsabilidad editorial, y percibiendo a cambio de dichos servicios un precio único que no distingue entre ambos tipos de oferta, la base de cálculo de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto , de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, debe integrar los ingresos percibidos por ambas tipologías de oferta".
A la vista de que la sentencia de instancia resulta conforme con la anterior doctrina, que reiteramos, el recurso de casación debe ser desestimado.>>
QUINTO. -Para evitar innecesarias reiteraciones, basta con señalar que la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar confirma la dictada por esta Sala en el recurso 1235/2020 interpuesto por la misma mercantil ahora recurrente y en la que se detallaban cuales eran los motivos de impugnación y que eran los mismos que se sostienen en este recurso contencioso y que fueron rechazados por la sentencia dictada por esta Sección y que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo.
Aquellos motivos impugnatorios empleados por RTE en su momento eran los siguientes:
1.- Vodafone no puede ostentar la condición de sujeto pasivo y obligado al pago de ingresos que no corresponden a servicios de comunicación audiovisual televisiva.
2.- El art. 6 de la LFCRTVE conculca el régimen de prohibición de ayudas de Estado, prohibida por el art. 107 del TFUE. Argumenta la entidad demandante que el TEAC no analiza esta cuestión que se limita a transcribir un previo pronunciamiento del Tribunal Supremo recaído en el recurso directo contra el RD 1004/2020. Considera que la ausencia de gravamen de que disfrutan otros operadores de televisión, en una situación fáctica y jurídica comparable a la de la entidad recurrente, que prestan los mismos servicios, constituye una ayuda de Estado proscrita por el Derecho UE.
3.- El artículo 6 de la Ley 8/2009 vulnera la normativa constitucional. En concreto, el art. 31 de la CE en relación con el principio de capacidad económica, como del mismo artículo 14 de la norma fundamental. Asimismo, considera que la aportación debatida resulta contraria a la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de la CE.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 3.000 euros.
