Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2018 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, Rec. 21/2017 de 09 de enero del 2018

PRIMERO.- Se interpone por la representación de la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES recurso contra la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 22/2/17 por la que se estimó la reclamación presentada por D. Leovigildo contra la Resolución la citada Autoridad Portuaria de fecha 2/11/16 y, en consecuencia, se acordó que había de proporcionársele tanto « el Acta del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de fecha 28/9/16» como el « Informe de la Abogacía del Estado remitido por mail a la Autoridad Portuaria de Baleares el día 4/10/16 sobre la admisión o no de una oferta presentada en el expediente de competencia de proyectos para la "Reforma de la Dársena Deportiva del Club Náutico de Ibiza"».

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, la demandante interesa la nulidad de la misma si bien circunscribe la pretensión actuada al acceso al mentado Acta (toda vez que el Informe de la Abogacía del Estado ya habría sido facilitado al reclamante). Tras traer a colación los antecedentes que por pertinente tiene, significa la relación existente entre el Sr. Leovigildo y la entidad actora y que pasa por el desempeño de aquél durante diecisiete años como empleado de ésta habiendo ostentado el cargo del Jefe del Departamento de Secretaría y Asuntos Jurídicos, de Secretario del Consejo de Administración y, desde hace tres años, de Jefe del Departamento de Secretaría Técnica de Gestión. Advierte de la demanda que ante la Jurisdicción social éste habría interpuesto por vulneración de derechos fundamentales por parte de la Autoridad Portuaria, su Director y su Presidente, y que habría sido estimada en primera instancia, estando pendiente de resolverse el recurso de suplicación por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Enfatiza el abuso en el que pretende incurrirse por parte del Sr. Leovigildo toda vez que éste, favoreciéndose de la privilegiada información de la que dispondría por mor de la vinculación otrora mantenida con la Autoridad Portuaria, persigue no ya la obtención de una información pública amparada por el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), sino de aquéllos aspectos abordados en la sesión del Consejo de Administración concernida y aportados por la Abogacía del Estado no en tanto que miembro del Consejo de Administración sino con base en la defensa de los intereses que en el litigio referido ésta ostenta. Sobre la base de cuanto antecede, esgrime los motivos impugnatorios que a continuación siguen:

-En primer lugar, la incongruencia " ultra petita" en la que incurre la Resolución recurrida, con la consiguiente infracción del artículo 16 LTAIPBG, toda vez que pese a que por parte del Sr. Leovigildo únicamente se reclamó " la transcripción del Acta de 28 de septiembre de 2016, en cuanto lo que se había hablado de mí", el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dispone que debe proporcionársele el Acta íntegro de la sesión en cuestión del Consejo de Administración.

-En segundo término, se aduce la vulneración de los artículos 17,1 y 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en relación con el artículo 13 LTAIPBG. Postula el que con base en los primeros únicamente cabría demandar certificación de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración pero no del contenido de las deliberaciones del órgano colegiado, circunstancia ésta no prevista expresamente y, por tanto, no querida por el legislador.

-En tercer lugar, refiere la infracción de los apartados f), h) y k) del artículo 14,1 LTAIPBG. Invoca los límites en los mismos contenidos respecto del derecho de acceso a la información pública por cuanto la que se pretende obtener se encuentra relacionada con un proceso " sub iudice" y, por tanto, posibilitar el acceso a la misma se traduciría en el quebranto de la igualdad de partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, afectaría al secreto profesional de la Abogacía del Estado en cuanto dirección letrada de la Autoridad Portuaria en el litigio en cuestión y, en última instancia, perjudicaría la garantía de confidencialidad o secreto requerido en los procesos de toma de decisión al favorecer al reclamante el acceder a la estrategia procesal que por la Autoridad Portuaria se pretendía desplegar en el procedimiento judicial en curso.

-Finalmente, se invoca la vulneración del artículo 7 del Código civil al entender que la reclamación se formula en claro abuso de derecho, incidiendo para ello en la peculiar posición que respecto de la Autoridad Portuaria de Baleares el Sr. Leovigildo ostentaría.

Frente a lo anterior, la representación del CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO formula oposición al recurso interpuesto. Relegándolas al trámite de conclusiones, se esgrimen como " cuestiones de carácter procesal o formal" ordenadas a la inadmisión del recurso, de un lado, la falta de legitimación activa ex artículo 20 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA) (postulando la tesis de que la Autoridad Portuaria de Baleares no podría accionar contra la Administración General del Estado en este caso representada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno); y, de otra, el que la demanda no cumpliría con los requisitos exigidos por el artículo 56 LJCA al incluir en apartado intitulado " Hechos" lo que constituiría toda una " argumentación jurídica y batería de valoraciones personales y opiniones subjetivas".

En lo demás, ya en cuanto al fondo del asunto y tras exponer las circunstancias que considera relevantes, se opone a los distintos motivos de impugnación de la forma que sigue:

-En primer término, en lo que respecta a la incongruencia " ultra petita", reseña que ésta no concurre en la medida en que para el reclamante no era factible conocer a priori cuál era la información que iba a precisar (al no existir publicidad del orden del día de la sesión ni del Acta de ésta) y, por tanto, ninguna irregularidad cabe apreciar al dispensársele el acceso a ésta íntegramente.

-En segundo lugar, rechaza la infracción de los artículos 17,1 y 18 LRJSP, en relación con el artículo 13 LTAIPBG. en tanto que la cuestión controvertida resulta ajena al funcionamiento de los órganos colegiados y la vincula a la exigencia de una información respecto de la que existe " un derecho creado con muy pocos límites" y que, además, " no es necesario motivar".

-En tercer término, niega la pretendida vulneración apartados f), h) y k) del artículo 14,1 LTAIPBG. Afirma, de una parte, el que el " perfil del peticionario" no puede ser objeto de discriminación a propósito de un derecho universal, sustantivo y respecto del que todos los ciudadanos son iguales. De otra, en la medida en que no se trataría de una información sujeta a límites ya que éstos, conforme al citado precepto, requerirían de un perjuicio real, comprobable y evaluable, además de que tal limitación fuera justificada y proporcionada, previa ponderación entre el presunto perjuicio y el interés en el acceso a la información solicitada.

-Finalmente, por lo que se refiere a la invocación que del artículo 7 del Código civil se efectúa, excluye la mala fe del reclamante, el cual se limitaría a demandar una información pública de un órgano colegiado, adscrito al Ministro de Fomento y dando para ello cumplimiento a todas las exigencias formales y de fondo para obtenerla.

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica sobre la que la controversia opera:

-La Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 22/2/17 estima la reclamación presentada por D. Leovigildo, disponiendo el deber de la Autoridad Portuaria de Baleares de proporcionarle, de una parte, « el Acta del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de fecha 28/9/16» y, de otra, el « Informe de la Abogacía del Estado remitido por mail a la Autoridad Portuaria de Baleares el día 4/10/16 sobre la admisión o no de una oferta presentada en ele expediente de competencia de proyectos para la "Reforma de la Dársena Deportiva del Club Náutico de Ibiza"».

-Examinando el fondo de la cuestión debatida, analiza individualmente si son de aplicación los límites que invoca la Autoridad Portuaria de Baleares y referidos a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva (artículo 14,1 f) LTAIPBG), al secreto profesional (artículo 14,1 j)) y a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisiones (artículo 14,1 k)) [F.D. 3º].

En relación con el primero de ellos (artículo 14,1 f) LTAIPBG), sienta el que « para que sea de aplicación el límite es necesario [...] que los documentos solicitados se hayan aportado a dicho procedimiento judicial; de lo contrario, se estaría privando al solicitante de una información que sí podría estar sujeta a la LTAIBG, contrariamente a lo que sostiene la Administración, al afirmar que esas actas no forman parte de la publicidad activa de los artículos 5 a 8 de la LTAIBG, puesto que una cosa es que las actas solicitadas no se deban publicar de manera activa, es decir, sin necesidad de previa solicitud alguna y otra es que se puedan o deban dar en ejercicio del derecho de acceso a la información, distinto a la publicidad activa o de oficio». Concluye que « la Administración no ha demostrado que las actas solicitadas se encuentren en poder de la Administración de Justicia dentro de un procedimiento judicial en curso, aunque se sabe que eŽste existe. Y eso que tuvo la oportunidad de hacerlo en la fase de alegaciones abierta tras la Reclamación presentada. Dicho de otro modo, el hecho de que exista un procedimiento judicial abierto por vulneración de los derechos fundamentales no es per se un motivo suficiente para invocar el límite del articulo14.1 f) de la LTAIBG, ya que si la documentación solicitada no forma parte de ese procedimiento, puede ser objeto de solicitud de acceso, sin que se pueda invocar el citado límite, aunque sí otros debidamente justificados. Este Consejo de Transparencia entiende que el actual procedimiento judicial abierto lo es por asuntos de orden social, derivado de una situación de posible acoso laboral y vulneración de derechos fundamentales, materia alejada del contenido de dichas actas, que, al parecer del Reclamante, contienen discusiones o intercambio de opiniones sobre la interposición de un escrito suyo».

Por lo que respecta al segundo de los límites ( artículo 14,1 j) LTAIPBG), tras citar la Instrucción 3/2006, de la Abogacía General del Estado, de normas deontológicas de los Abogados del Estado en funciones de asistencia jurídica, y extractar el contenido del artículo 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española, sienta el que « los resultados de interpretación jurídica que elabora un Abogado del Estado a traveŽs de sus informes no gozan ni pueden gozar de tal reserva de secreto profesional, al no afectar a las confidencias de ninguna persona física y se incardinan en lo que es su función consultiva, resuelta normalmente con la emisión de un Informe o Dictamen, que ha de diferenciarse de lo que son sus funciones de representación en juicio».

En última instancia, en cuanto al límite contenido en el artículo 14,1 k) LTAIPBG, tampoco aprecia la existencia del mismo en el acceso al Acta solicitada. Ello en tanto que « las deliberaciones o pareceres que se contengan en las actas requeridas ya han sido adoptadas, por lo que no afectan a la confidencialidad de una interpretación ya emitida. Tampoco advierte este Consejo de Transparencia que pudieran afectar a una decisión futura por emitir en casos similares, en cuyo caso, tal extremo debería ser acreditado por la Administración, lo que no consta en el expediente».

TERCERO.- La primera cuestión que a abordar habría de pasar, pues, por el examen de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuestas por el CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO. Ello no obstante, como ya ha sido expuesto, su invocación queda relegada al trámite de conclusiones y, por ende, solo cabe entenderla extemporánea en la medida en que se priva a la actora de la posibilidad de hacer alegación alguna respecto de las mismas. Tal circunstancia ya justificaría el prescindir de su análisis. En cualquier caso, no está de más advertir del escaso rigor con el que ambas causas son esgrimidas.

De un lado, en la medida en que no puede pretenderse la falta de legitimación activa de la actora ex artículo 20 c) LJCA sobre la base de que la Autoridad Portuaria de Baleares no podría accionar contra la Administración General del Estado (en este caso representada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno) al no estar dotada de un " estatuto específico de autonomía respecto de dicha Administración". La legitimación de la demandante viene aquí determinada por el interés legítimo que ostenta respecto de la Resolución del citado Consejo en la medida en que estima la reclamación dirigida contra la Resolución de la Autoridad Portuaria de fecha 2/11/16 por la que se rechazaba el acceso a la información solicitada.

De otro, por cuanto el alegado incumplimiento de las formalidades de la demanda se funda en la irrelevante nimiedad que representa el que dentro del apartado intitulado " Hechos" se incluiría toda una " argumentación jurídica y batería de valoraciones personales y opiniones subjetivas". No está de más recordar que, como principio general, el incumplimiento de las formalidades no genera la inadmisibilidad del recurso en Sentencia, pues así se desprende del carácter antiformalista de esta Jurisdicción en aras de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. Aun más. Para el supuesto de existencia de defectos formales en la redacción del escrito de demanda (o de contestación), el artículo 56,2 LJCA contempla un trámite de subsanación en un plazo de diez días, que de no cumplirse por la parte actora o demandada, según el caso, daría lugar al archivo de las actuaciones (para ello se requiere, claro está, su invocación temporánea). En todo caso, ningún incumplimiento se aprecia en la demanda, en la cual se contiene no solo una exposición de hechos, sino también se concreta la fundamentación jurídica en la que se apoya la pretensión que se actúa.

CUARTO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, y descartados asimismo los óbices procesales que se esgrimen, procede el examen individualizado de los distintos motivos impugnatorios, siendo el primero de ellos el relativo a la incongruencia " ultra petita" en la que incurriría la Resolución recurrida, con la consiguiente infracción del artículo 16 LTAIPBG. Razona la actora al respecto el que pese a que por parte del Sr. Leovigildo solo se reclamó " la transcripción del Acta de 28 de septiembre de 2016, en cuanto lo que se había hablado de mí", el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dispuso que debía proporcionársele el Acta íntegro de la sesión en cuestión del Consejo de Administración.

En efecto, basta la mera lectura de lo que se solicitó por el reclamante y aquello que se resuelve dispensar por la Resolución recurrida para apreciar una discordancia o falta de correlación entre el concreto extremo que se estaba demandando (ceñido a aquello " que se había hablado" sobre el Sr. Leovigildo) y el acceso a información pública reconocido (extendido a la totalidad de lo abordado en la sesión concernida). A lo anterior no puede oponerse el desconocimiento a priori por parte del reclamante de cuál era la información que iba a precisar (al no existir publicidad del orden del día de la sesión ni del Acta de ésta). Su petición estaba circunscrita a un determinado ámbito y a éste hubo de ceñirse el Consejo de Transparencia ya que de lo contrario se desnaturaliza el sentido de la solicitud de información y la concreta obligación de identificar " la información que se solicita" (artículo 17,2 b) LTAIPBG) al facultarse al Consejo de Transparencia para, desvinculándose de tal petición, extender la información a facilitar a aspectos no expresamente interesados.

Sea como fuere, de lo anterior ni puede colegirse la radical consecuencia de la nulidad de pleno derecho que se predica ( ex artículo 16 LTAIPBG) ni impide a este Juzgado entrar a conocer de la concurrencia o no de los límites al derecho de acceso que se aducen para anular la Resolución impugnada.

QUINTO.- El entrar a conocer precisamente de ésta última cuestión, que constituye en realidad el fondo del asunto, aconseja abordar de forma conjunta los que se han relacionado como segundo y tercer motivos impugnatorios. Así, de un lado, la vulneración de los artículos 17,1 y 18 LRJSP, en relación con el artículo 13 LTAIPBG. por cuanto sólo podría exigirse certificación de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración pero no del contenido de las deliberaciones del órgano colegiado; de otro, la alegada infracción de los apartados f), h) y k) del artículo 14,1 LTAIPBG, en tanto que límites al derecho de acceso a la información pública en la medida en que la que se pretende obtener se encuentra relacionada con un proceso " sub iudice".

Establece el artículo 12 LTAIPBG que " todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105 b) de la Constitución Española , desarrollados por esta Ley". Integra dentro del concepto de información pública el artículo 13 " los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este Título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por su parte, es el artículo 14 el que establece en qué supuestos es susceptible de ser limitado tal derecho de acceso (apartado 1º) y cómo han de ser aplicados tales límites (apartado 2º).

En el hasta ahora único pronunciamiento de la Sala Tercera, bajo la vigencia del nuevo modelo casacional, sobre la cuestión que nos ocupa [ Sentencia (Sección 3ª) de 16 de octubre de 2017 (rec. 75/2017)], se recuerda que " la Exposición de Motivos de la Ley configura de forma amplia ese derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas, y que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud; que este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información -derivado de lo dispuesto en la Constitución Española- o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos; y, en fin, que, en todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad". Añade que " esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14,1 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1" [F.D. 4º].

Y precisa que " la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de manera que limitación prevista en el artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013 no opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales" [F.D. 6º].

Nos encontramos, en definitiva, ante un reconocimiento legal formulado de forma amplia, siendo así que los límites que hubieran de operar lo habrán de hacer de forma restrictiva. Los limites que en este caso se invocan por la demandante y que pretenden excluir el derecho de acceso a la información se vinculan a que ésta última estaría relacionada con un proceso " sub iudice" y, por tanto, posibilitar el acceso a la misma se traduciría en el quebranto de la igualdad de partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, afectaría al secreto profesional de la Abogacía del Estado en tanto que dirección letrada de la Autoridad Portuaria en el litigio en cuestión y, en última instancia, perjudicaría la garantía de confidencialidad o secreto requerido en los procesos de toma de decisión al favorecer al reclamante el acceder a la estrategia procesal que por la Autoridad Portuaria se pretendería desplegar en tal procedimiento judicial en curso.

Anticipando el sentido estimatorio del Fallo, deviene decisivo para resolver en tal sentido tanto la singular situación del reclamante con respecto a la Autoridad Portuaria de Baleares como el concreto contenido de la información que pretende obtenerse y el cauce que para ello se utiliza.

-El Sr. Leovigildo se ha desempeñado durante diecisiete en la citada Autoridad Portuaria, en la que, además, ha ostentado cargos relevantes como los de Jefe del Departamento de Secretaría y Asuntos Jurídicos, Secretario del Consejo de Administración o, más recientemente, Jefe del Departamento de Secretaría Técnica de Gestión. La información requerida haría referencia " a todo lo que se habló" sobre el reclamante en la sesión del Consejo de Administración de 28/9/16. No se discute que aquéllos extremos que habían de abordarse se encontraban en íntima conexión con el litigio que substancian reclamante y actora ante la Jurisdicción social (estando aun pendiente de resolverse el recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares).

-La representación y defensa en juicio de la Autoridad Portuaria en el mentado pleito la ostentaría la Abogacía del Estado que, en el caso concreto de la sesión del Consejo de Administración controvertida, anudaría a lo anterior la condición de vocal en representación de la Administración General del Estado [ artículo 30,2 a) del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM)].

-Las cuestiones que " se hablaran" en torno al Sr. Leovigildo tendrían la consideración de información pública ex artículo 13 solo en tanto que contenido o documento, con independencia de cómo se plasmase en el Acta, que fuera elaborado en el ejercicio de las funciones propias del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria. Sin embargo, tal contenido aparece ligado a la estrategia procesal a seguir por parte de ésta última en relación al litigio en curso que con el reclamante mantiene.

Sin desconocer ni el secreto profesional que pudiera verse afectado en la proyección pública de lo expresado por la Abogacía del Estado en la sesión de referencia ni desmerecer la confidencialidad requerida para la toma de decisiones por el órgano colegiado, resulta especialmente relevante la desigualdad que entre las partes pudiere originarse en el proceso judicial en curso y la consiguiente afectación del derecho a la tutela judicial efectiva de la Autoridad Portuaria de Baleares (artículo 14, 1 f) LTAIPBG).

Y es que el reclamante en realidad persigue una información que, afectándole en un ámbito estrictamente privado y por mor de un procedimiento judicial, trata de obtenerse en atención a su pretendido carácter de información pública. Así las cosas, el desequilibrio que ello puede comportar en el curso del proceso judicial justifica la operatividad del citado límite al derecho de acceso, la cual se presenta como justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección, máxime cuando ni tan siquiera se ha alegado por la demandada la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso (artículo 14,2 LTAIPBG).

Se sigue de lo anterior la íntegra estimación del presente recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139,1 LJCA, y aun resultando estimada la pretensión actora, no se considera oportuno la imposición de las costas a la demandada en atención a las serias dudas de derecho que la controversia suscitaba.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, se emite el siguiente,