Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1636/2020 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por Antonio Cano e Hijos SA frente a la Resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 20 de diciembre de 2019 que desestima el recurso de reposición frente a la anterior Resolución de 12 de septiembre de 2017, que acuerda imponer a dicha entidad actora:

1. Una multa de 70.752 euros por la derivación de aguas superficiales del arroyo Santa Maria, almacenamiento de las mismas en una balsa ubicada en la zona de policía del citado arroyo (balsa 1) y después en una segunda balsa, para riego de olivar en la campaña 2015.

2. La obligación de indemnizar daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 44.585,37 euros, motivada por los hechos anteriores y los relativos a la explotación de 4 captaciones de aguas subterráneas para riego de 205,94 Has de olivar, que exceden de las recogidas en el expediente de Catálogo de Aguas Privadas de referencia 19544/1988, que no son objeto de sanción por prescripción de la infracción.

3. Obligación de retirar en el plazo de 1 mes todo elemento que haga presumir la derivación de aguas superficiales del arroyo Santa Maria y su posterior almacenamiento, con la advertencia de ejecución forzosa en el caso de no cumplir con dicha obligación en el plazo indicado.

4. La obligación de inutilizar en el plazo de un mes, las captaciones con material inerte, de tal forma que no quede alterado el flujo subterráneo en el entorno de las captaciones, debiendo retirar asimismo los materiales eléctricos, mecánicos o de fábrica para su reciclado o gestión adecuada de las captaciones, con posibilidad de ejecución forzosa en el caso de incumplimiento de dichas obligaciones en el plazo establecido.

Sanciones que se basan en los siguientes hechos : Tener en explotación 4 captaciones de aguas subterráneas para riego de 205,94 Has. de olivar que exceden de las recogidas en el expediente de Catalogo de Aguas Privadas durante la campaña 2014 y haber procedido a la derivación de aguas superficiales del arroyo Santa Marina, almacenando las mismas en una balsa ubicada en la zona de policía del citado arroyo (balsa nº 1) y posteriormente en una segunda balsa (balsa nº 2) que recoge asimismo las aguas pluviales para riego de 105,6 Has de olivar durante la campaña 2015.

Hechos que se consideran constitutivos de infracción administrativa grave de los apartados a), b) y g) del artículo 116.3 de la Ley de Aguas, aprobada por RD legislativo 1/2001, en relación con artículos 54 y siguientes del mismo y articulo 317 en relación artículos 84 y sig. del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

Artículo 116. 3 de la Ley de Aguas que tipifica como tal:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga

Constituyendo antecedentes fácticos relevantes para el enjuiciamiento de la controversia, los que a continuación se resumen:

Se trata de una finca de 138,77 hectáreas, conocida como Huerta Armero o San Francisco Javier, en el TM de La Campana (Sevilla), que la entidad actora compró al anterior titular CONDE HINOJOSA SL en escritura otorgada ante el Notario el 29 de mayo de 2003.

Con fecha de 30/9/2014 se emitió denuncia por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, por tener en explotación 4 captaciones de aguas subterráneas para riego de 205,94 Has de olivar, por exceder de las recogidas en el Catálogo de Aguas Privadas. No obstante, con fecha de 26 de mayo de 2016 se declaró la caducidad del procedimiento por haber transcurrido el plazo sin dictar resolución.

Con fechas de 30 de octubre de 2015 y de 15 de noviembre de 2015 se presentaron nuevas denuncias por parte del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, por la derivación de aguas superficiales del arroyo Santa Maria, almacenamiento de las mismas en una balsa ubicada en la zona de policía del citado arroyo (balsa 1) y después en una segunda balsa, para riego de 105,6 Has de olivar. Tales hechos se recogieron en el correspondiente Acta de inspección, que fue firmada por el Guarda Fluvial y por D. Casiano, a la que se adjunta un anexo fotográfico.

Se emitieron los correspondientes informes de valoración de denuncia con fechas de 5 de marzo de 2015 y 22 de abril de 2016.

Por economía procesal y constituyendo los hechos una infracción continuada, se acuerda incoación del presente expediente sancionador el 19 de septiembre de 2016.

La notificación del acuerdo de incoación se realizó el 18 de octubre de 2016 y la del pliego de cargos el 17 de noviembre de 2016.

SEGUNDO. - La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones .

Se dictó resolución de autorización de construcción de la balsa de acumulación de aguas pluviales el 7 de diciembre de 2000 (expediente NUM000), expediente que se archivó por desistimiento el 15 de mayo de 2008, al no aportarse determinada documentación técnica requerida por la Confederación Hidrográfica del Guadiana (CHG).

La solicitud de inscripción en el catálogo de aguas privadas dio lugar al exp. NUM001, en el que 28 años después, con fecha de 30 de septiembre de 2016, se dictó Resolución denegatoria por la CHG.

Paralelamente, y mediante escrito de 12 de septiembre de 2018 se solicita a la Confederación Hidrográfica la concesión de Aguas Publicas, que se tramita con num. expediente NUM002. El 26 de junio de 2020 se notifica informe favorable de Oficina de Planificación Hidrológica, pero condicionado a una determinada superficie y volúmenes. El 6 de julio de 2020 se acepta el Informe de la Oficina de Planificación Hidrológica. El 22 de diciembre de 2020 se formaliza el trámite de publicación para riego de 157,85 has por volumen de 243.555,90 m3/año. No tenemos constancia de formalización de alegaciones por tercero, por lo que en breve es muy probable se nos notifique por al CHG la resolución de concesión.

FALTA PRUEBA HECHOS DENUNCIADOS. VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: la Administración da especial importancia al Acta de 30 de octubre de 2015 en la que se basa el Informe del SCV (folios 380 a 386 del complemento del expediente), y en la que se dice que la superficie regable con las aguas pluviales y superficiales es de 105,6 has, para a continuación manifestar que " la superficie total de riego de la finca son 206 has, de las cuales el resto se realiza con el expediente de Catálogo de Aguas Privadas NUM001 ". Luego, con los pozos históricos de CAP se regarían, como se solicitó en su momento y se había comprobado en 2004, las 100 has declaradas. Acta que precisamente confirma la adecuación a derecho de la conducta de la actora, ya que con los cuatro pozos regaba, exclusivamente, las 100 has de su solicitad, mientras el resto (105,6 ha que exceden de las de CAP) se regarían con otros recursos hídricos. Compatibilidad de recursos entre aguas privadas y aguas concesionales a la que se refiere la STS de 18 de marzo de 2010. Por lo que la actora estaba en todo su derecho a solicitar un nuevo recurso hídrico que completara los pozos históricos.

Falta de rigor técnico de la administración en la instrucción del expediente sancionador y déficit probatorio que resulta además del segundo párrafo FD 8º y FD 9º (párrafo 12), de los que se desprende el reconocimiento de que nos estamos moviendo sólo en el terreno de las presunciones y ahí no llega el valor probatorio de la denuncia.

VULNERACION DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD : no es hasta el 30/09/2016 cuando se dicta la Resolución denegando la inscripción de los cuatro pozos en el Catálogo de Aguas Privadas, notificada en enero de 2017. Hasta ese momento la actora regaba con la absoluta creencia de obrar sin vulnerar la ley ni cometer infracción. El presente expediente sancionador se incoó, primero en el año 2014 (luego declarado caducado) y, después el 19 de septiembre de 2016 por lo que es evidente que, en lo relativo al uso de los pozos, no concurría en su conducta ni dolo ni culpa . La actora lleva utilizando el agua del pozo para el riego de sus 100 has de olivos desde que adquirió la finca en 2003, sin plantearse nunca la posibilidad de que el organismo de cuenca pudiera privarle del uso de sus aguas históricas.

Se insiste en la inexistencia de infracción, como cuestión fundamental y distinta a la infracción prescrita (la relativa al riego en exceso con el agua de los pozos en la campaña 2014): si no hubo infracción no cabe hablar de daños al dominio público hidráulico. Y en el caso de autos, para la campaña 2014 éstos se cifran en 23.359,77 euros, que por tanto se reclaman de manera improcedente. Además, esa cantidad, sumada a los daños imputados a la campaña de 2015, sirven para graduar la infracción como grave, por lo que se incurre en error en tal graduación.

VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION: El apartado 4 del artículo 29 de la Ley 40/2015 autoriza la imposición de sanción en grado inferior cuando lo justifique la gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes. Y así debería haber procedido la Administración, teniendo en cuenta todos los parámetros que han sido expresados.

TERCERO. - Por lo que se refiere, en primer término, a la autorización para construir las balsas de acumulación de aguas pluviales, la propia entidad actora reconoce en la demanda que si bien se inició expediente de autorización, el mismo se archivó por desistimiento con fecha de 15 de mayo de 2008. Lo cual resulta asimismo ratificado por el informe del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico de 17 de marzo de 2017 que indica que " independientemente de que el expediente haya sido informado favorablemente por la Oficina de Planificación Hidrológica, con fecha 15 de mayo de 2008 se emitió resolución desfavorable de concesión, de la cual se adjunta copia". En el mismo sentido, y en el expediente concesional, el informe del Servicio de Análisis de la Demanda de 13 de marzo de 2017 indica que "Consultados los archivos de esta Confederación, se comprueba que existe a nombre de Conde Hinojosa, S.L., anteriores propietarios de la finca, concesión de referencia 2610/2000 (17/1468), la cual está archivada por desistimiento con fecha 15 de mayo de 2008. Sin que tampoco exista expediente de cambio de titularidad a favor del denunciado de dicha concesión".

De todo lo cual se desprende que el referido expediente concesional no ampara los hechos denunciados, sin que tampoco ampare el uso de un volumen de agua el informe de compatibilidad favorable emitido por la oficina de Planificación Hidrológica.

Es cierto, y así se hace constar tanto por el Abogado del Estado en la contestación como en la propia resolución desestimatoria, que existe expediente de autorización para la construcción de una balsa de pluviales (referencia 41022-1379- 2016-11), más con fecha de entrada en el Organismo de cuenca de 23 de septiembre de 2016, es decir, con posterioridad a la fecha de las denuncias que han dado lugar a la resolución sancionadora aquí impugnada, por lo que los hechos tampoco pueden resultar amparados por dicho expediente.

La propia entidad actora reconoce en la demanda, mediante escrito de 12 de septiembre de 2018, que se solicita a la Confederación Hidrográfica la concesión de Aguas Publicas, que se tramita con num. expediente NUM002, es decir, con fecha muy posterior a los hechos denunciados y en los que se basa tal resolución combatida.

CUARTO. - Se sostiene asimismo en la demanda la inexistencia de infracción, pues si no hubo infracción por considerarse prescrita la relativa al riego en exceso con el agua de los pozos en la campaña 2014, tampoco cabe hablar de daños al dominio público.

Frente a ello ha de argumentarse, tal y como esta Sala ha declarado con reiteración (SAN de 14 de diciembre de 2021, Rec. 345/2020, entre otras muchas) que una cosa es la prescripción de la infracción (que en el supuesto de infracciones graves es de dos años, a tenor del artículo 132 de la Ley 30/1992, y en la actualidad el artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), y otra muy distinta la prescripción de los daños al dominio público hidráulico.

En este sentido el apartado primero del art. 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, establece que: "1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años".

Existe, por tanto, un plazo específico y diferenciado de prescripción aplicable a tales daños al dominio público hidráulico, que es de quince años, y que permite a la Administración, en aquellos supuestos en que el mismo no ha transcurrido, pero si lo ha hecho el de prescripción de la infracción cometida (mucho más breve) sea posible declarar tal obligación de indemnizar los daños, derivada de la infracción que, por el tiempo transcurrido, ha de considerarse prescrita.

Criterio corroborado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de octubre de 2009 -Rec. 272/2005-, que expresa que: « No cabe duda que en los supuestos de aprovechamientos hidráulicos, derivados de concesiones administrativas o de cualquier otra relación contractual con la administración, la obligación de reparar o reponer tiene naturaleza contractual y el plazo de prescripción de la acción para exigir el cumplimiento seria, de no existir otro plazo establecido legalmente, el de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil , lo que implica que el plazo establecido en el artículo 327 del RDPH sea coincidente con aquél, y de aquí que esta Sala haya declarado en su Sentencia de fecha 24 de julio de 2003 (recurso de casación en interés de ley 71/2002), como doctrina legal: "que el plazo de prescripción de la acción reconocida en el artículo 327.1 del RDPH... para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al DPH es de quince años"». En el mismo sentido la más reciente STS de 17 de febrero de 2020 -Rec. 1544/2018-.

QUINTO.- En definitiva, la detracción de agua sin autorización, bien sea mediante captación de aguas subterráneas o bien sea mediante derivación de aguas superficiales no autorizada, y todo ello sin conocimiento de la Confederación, que es quien tiene encomendada la administración y control del dominio público hidráulico a tenor del artículo 23 y concordantes de la Ley de Aguas, supone un daño al dominio público hidráulico constatable tanto por el perjuicio causado directamente a quien conforme a Derecho explota los recursos hídricos de la cuenca, como en el perjuicio que ocasiona al Organismo de cuenca al detraer agua sin su conocimiento, alterando con ello la correcta administración del recurso.

Hechos denunciados que han resultado acreditados, esencialmente, a través de las denuncias/actas emitidas por los agentes del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, y los informes complementarios a aquellas, resultando de aplicación lo preceptuado en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -actual artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre-, a cuyo tenor: los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes, se recojan los hechos constatados por aquellos, harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.

Ha existido, por todo ello en el procedimiento, actividad probatoria de cargo suficiente como para destruir la presunción de inocencia de Antonio Cano e Hijos, prueba de cargo que además no ha resultado desvirtuada por la practicada a instancias de dicha entidad recurrente, por lo que procedente resulta considerar que la misma ha cometido las infracciones del artículo 116.3 apartados a), b) y g), del Texto Refundido de la Ley de Aguas por las que ha sido sancionada, teniendo en cuenta que la protección de manera completa e integral del medio acuático y de los recursos hídricos ha de hacerse, como última frontera, mediante el derecho sancionador, expresado en el catálogo de infracciones previsto en la citada Ley de Aguas.

SEXTO. - Por lo que se refiere, por último, a la cuantificación de la sanción y vulneración del principio de proporcionalidad, son aplicables los parámetros contemplados en el Artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y en el artículo 326.1 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Deriva de dichos preceptos, conforme a lo que además viene siendo doctrina consolidada y reiterada de esta Sala y Sección, en supuestos de sanciones al Dominio Público Hidráulico (SSAN de 24/10/2019, Rec. 344/18, y de 11/06/2019, Rec. 443/16), que debe existir la necesaria proporcionalidad entre el importe de los daños que se consideran causados y el importe de la sanción que se impone como consecuencia de los mismos.

Son infracciones graves, conforme a lo preceptuado en el artículo 317 del RDPH aquellos actos u omisión cuya valoración de daños se comprenda entre los 15.000 y 150.000 euros, sanciones graves a las que corresponde, según el artículo 117.1 de la Ley de Aguas, una multa de entre 50.000 y 500.000 euros.

Aplicando dicha normativa y doctrina al presente supuesto, en el que los perjuicios causados han sido valorados en 21.22,60 euros respecto de la infracción consistente en derivación de aguas superficiales y su almacenamiento en dos balsas y en 23.359,77 euros respecto de la infracción ( prescrita) de explotación de 4 captaciones de aguas subterráneas para el riego de 205,94 Has de olivar, todo ello a tenor de los criterios fijados en el Informe del Servicio de Análisis de la Demanda de la CHG de 22 de abril de 2016 , la sanción finalmente impuesta por la primera de las infracciones, por importe de 70.725 euros, ha de considerarse proporcionada y ajustada a Derecho.

Infracciones y sanción que, en definitiva, resultan motivadas y proporcionadas, de conformidad con el artículo 117.1 del TRLA., por lo que ha dictarse un pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

SEPTIMO. - Dada la desestimación del recurso, y de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer a la entidad actora las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.