Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 235/2021 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 11 de diciembre de 2020 de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por la que se impone una penalidad de 118.610,86 € como consecuencia del incumplimiento grave previsto en la cláusula 61.1.1.g), por incumplimiento de las instrucciones del Inspector de Explotación en cuanto a los videos de la medición de marzo de 2020 del Indicador I1, Firmes. Resistencia al deslizamiento, en la Concesión para la conservación y explotación de la autovía A-2 del P.K. 5,9 al P.K. 62,0. Tramo: Madrid R-2. Clave: AO-E-189.

SEGUNDO.- Se mantiene en la demanda por parte de la recurrente:

-La falta de responsabilidad y el cumplimiento con las prescripciones establecidas en los Pliegos.

La Nota de Servicio 3/2015 por la que se aprueban instrucciones para la aplicación de determinados indicadores en los contratos de concesiones de autovías, aprobada por la Dirección General de Carreteras el 7 de agosto de 2015, exige la aportación de "Video o videos tomados durante la medición", sin explicar ni detallar nada más acerca de los mismos.

La Concesionaria no solo ha aportado los videos requeridos de conformidad con la referida Nota de Servicios, sino que, además, ha hecho todo lo que estaba en su mano para conseguir la mayor calidad posible de los mismos. El Tramo al que se refiere la Concesión -el más cercano a Madrid capital- tiene un gran volumen de tráfico durante las horas diurnas, no se nos puede escapar que si las referidas mediciones se hicieran de día se producirían enormes retenciones de varios kilómetros, lo que daría lugar a la consiguiente penalidad por incumplimiento del Indicador I39.

No se puede constreñir a la Concesionaria a realizar los videos de una manera concreta que pueda suponer un incumplimiento de otra u otras prescripciones previstas en el Contrato.

-Nulidad de la resolución por no concurrir los elementos para su producción.

Ausencia de culpabilidad al haber hecho todo lo posible para mejorar la calidad de las grabaciones.

Falta de tipificación de la conducta.

Se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido. A la vista de las actuaciones practicadas parecería que se ha respetado el procedimiento establecido, diferenciándose cada una de las fases previstas, tal y como prevé el PCAP. Sin embargo, frente a la aparente normalidad en la tramitación de procedimiento, se aprecia que el mismo ha sido realizado "de facto" por la empresa privada URCI Consultores, constituida como la auténtica instructora del procedimiento, ya que el instructor "nominal", esto es, el Inspector de Explotación, se ha limitado a reproducir letra por letra las conclusiones formuladas por la citada empresa.

-Vulneración del principio de "non bis in idem".

Se iniciaron, por parte de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, dos procedimientos de penalidades en orden inverso al momento en el que se produjo el hecho que los motivó. El procedimiento de imposición de penalidad, cuya legalidad se dilucida en el presente proceso judicial, se inició después del envío de las mediciones de junio de 2020, lo cual implicó que la Concesionaria no conociera las conclusiones del Informe del CEDEX sobre las grabaciones del mes de marzo de 2020 cuando envió las de junio de 2020.

TERCERO.- De acuerdo con la cláusula 37.3.1 del PCAP, constituye una obligación del concesionario "(...) explotar la Autovía en los términos establecidos en los presentes pliegos u ordenados posteriormente por el órgano de contratación cumpliendo con todos los parámetros de calidad y seguridad establecidos en los Pliegos y las propuestas ofrecidas en su oferta y según las instrucciones que le dirija la Administración".

Por su parte, la cláusula 37.21.1 del PCAP añade que: "El concesionario está obligado a cumplir, durante la ejecución de las obras y las actividades de conservación objeto del presente contrato, la Normativa vigente, las Órdenes circulares y las Notas de Servicio de la DGC del Ministerio de Fomento".

La cláusula 56.4 concreta lo siguiente: "El Director de Explotación, que será el responsable de la conservación y explotación de la Autovía, deberá organizar los medios materiales y humanos para llevar a cabo la explotación y conservación de la Autovía según lo indicado en los Pliegos y en la oferta del adjudicatario, siguiendo en todo caso, las instrucciones emanadas del Inspector de Explotación".

Las cláusulas citadas otorgan, de forma clara, a la Administración contratante la potestad de dictar instrucciones y Notas de servicio que deben ser cumplidas por el contratista en la ejecución del contrato.

La cláusula 61.1.1.g) del PCAP tasa como grave: "El incumplimiento de las indicaciones y/o instrucciones de la Inspección competente en el proyecto, en la ejecución de la obra o en la explotación, en los términos dispuestos por el presente Pliego".

Por lo expuesto resulta que se encuentra tipificado, teniendo amparo legal la imposición de penalidad por incumplimiento por el concesionario de las instrucciones de la Inspección.

CUARTO.- El 7 de agosto de 2015, la Dirección General de Carreteras emitió la Nota de Servicio 3/2015 por la que se aprueban instrucciones para la aplicación de determinados indicadores en los contratos de concesiones de autovías, estableciendo entre los datos que los concesionarios deben enviar para las comprobaciones del indicador "I1. Firmes. Resistencia al deslizamiento" estén los videos tomados durante la medición.

Consta en el expediente oficio fechado a 7 de junio de 2019, en el que el Inspector de Explotación de la concesión trasladó a la adjudicataria requerimiento, tras informe CEDEX de ensayo de marzo de 2019, requiriendo que la próxima medición del indicado I1 se presenten videos de calidad suficiente que sirvan de apoyo para efectuar las comprobaciones pertinentes.

Igualmente, consta oficio fechado a 20 de septiembre de 2019, en el que el Inspector de Explotación de la concesión trasladó a la adjudicataria instrucciones concretas sobre los videos de auscultación del indicador I1 que debían entregarse en cumplimiento de la referida Nota de Servicio 3/2015. En ellas se indicaba que en los vídeos debe ser correctamente apreciable, en relación al pavimento, la existencia de deterioros, parches y otras reparaciones, cambios de firme, suciedad en calzada, presencia de fundentes, etc., así como las condiciones climatológicas y la referenciación con los elementos de señalización. Con expreso apercibimiento de que el incumplimiento de estas instrucciones sería grave y conllevaría la imposición de la penalidad.

A pesar de los requerimientos previos de presentar videos de calidad suficiente que sirvieran de apoyo para efectuar las comprobaciones pertinentes, y de haberse dado instrucciones concretas para asegurar dicha calidad, en la medición efectuada en marzo de 2020, se remitió un video, respecto del que CEDEX en el informe de comprobación de los valores CRTS, indica que "Al revisar los videos de la medición realizada el 3 de marzo de 2020 se ha comprobado que los videos aportados no son de utilidad para efectuar ningún tipo de comprobación en relación a la auscultación aportada, ya que se ha realizado una medición nocturna, con lo que apenas se aprecia la cartelería y no se puede ver ni el estado del pavimento ni la referenciación de la carretera.

A este respecto hay que indicar que esta situación ya se ha puesto de manifiesto en anteriores ocasiones, según consta en las conclusiones de los informes de comprobación del indicador I1 en los meses de marzo, junio y septiembre de 2019".

La parte recurrente en su recurso no cuestiona las afirmaciones del referido informe respecto a la calidad del video, ni efectúa prueba alguna en contrario, por lo que debe entenderse acreditado que el video aportado, correspondiente a la medición de marzo de 2020, no tenía la calidad mínima exigible que permitiera la comprobación de la auscultación realizada, y no respetó las instrucciones previamente dadas por el Inspector de Explotación, lo que determina el incumplimiento de las instrucciones dadas por del Inspector de Explotación en relación a la calidad y modo de realización del mismo.

La concesionaria era la responsable de cumplir con la aportación del vídeo, con la calidad e instrucciones requeridos, responsabilidad que no desaparece por el hecho de haber solicitado a las empresas encargadas de las mediciones incrementar la calidad de los videos. Es obligación de la concesionaria verificar que toda la información facilitada por la empresa auscultadora es adecuada a las instrucciones recibidas.

Tampoco, ha quedado acreditado que la realización de las mediciones y vídeos de forma distinta a la efectuada, nocturna, implicara necesariamente el incumplimiento del indicado I39 de ocupación de carriles. No se ha efectuado prueba alguna en dicho sentido, al margen de las manifestaciones de la parte al respecto, que se ven contradichas con la propia demanda que reconoce, en los folios 24 y 25, que "en julio de 2020, se comprobó por la misma que las empresas que hacían las grabaciones no habían mejorado su calidad, entendió que la única solución que quedaba era buscar un momento más idóneo para realizar las grabaciones en el que se conjugasen dos circunstancias: poco tráfico y luz solar. Así, la ahora Demandante, solicitó la preceptiva autorización a la Dirección General de Tráfico para poder cortar uno de los carriles en horario de 8.00 horas a 11.00 horas de los días de un fin de semana (sábado, 5 de septiembre, y domingo, 6 de septiembre de 2020). Dicha autorización se emitió el 13 de agosto de 2020 por la Dirección General de Tráfico", reconociéndose de este modo haberse efectuado en horario diurno mediciones posteriores.

Tampoco se aprecia defecto alguno de procedimiento. La propia parte reconoce en la demanda que se ha respetado el procedimiento establecido, diferenciándose cada una de las fases previstas, tal y como prevé el PCAP, achacando el defecto a que la tramitación de procedimiento, entiende, ha sido realizada "de facto" por la empresa privada URCI Consultores. Consta que el procedimiento fue instruido por el Inspector de Explotación, D. Jose Miguel, que firma tanto el pliego de cargos como la propuesta de resolución, sin que se pueda confundir la actividad instructora efectivamente realizada, con que el instructor se encuentre asistido en su actuación con un informe de una empresa privada.

QUINTO.- El principio de non bis in ídem, impide sancionarse los hechos que hayan sido sancionados, en los casos en los que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. El procedimiento de penalidad por incumplimiento de las instrucciones relativo a la calidad de los videos de la medición del indicador I1 de marzo de 2020 es un hecho totalmente diferente e independiente al procedimiento de penalidad correspondiente a la medición de junio de 2020. No apreciándose identidad de hechos, no es posible entender vulnerado el referido principio.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo