Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1030/2021 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministerio del Interior el día 23 de octubre de 2020 en el expediente NUM000 por la que se deniega la solicitud de protección internacional presentada por Carlos Daniel nacional de Venezuela.

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

-. El solicitante Carlos Daniel formalizó su petición

de protección internacional en Madrid, en fecha 28 de mayo de 2018, tras su

llegada a España el día 19 de abril de 2018.

Nacido el día NUM001 de 1986 en Caracas, Venezuela, con pasaporte de la República de Venezuela. En el pasaporte aparecen numerosos sellos de entrada y salida de Argentina de los años 2013, 2014, 2015, 2017 y 2018. Igualmente tiene un visado para Israel válido en el año 2017.

Aporta escrito relativo a su pertenencia a una asociación de migrantes y refugiados lesbianas, gays, bisexuales y transexuales de la comunidad de Madrid. Igualmente escritos relativos a su orientación sexual.

Se admite a trámite la solicitud y se comunica al ACNUR el día 29 de mayo de 2018.

El relato que efectúa en su escrito el ahora actor es resumidamente el siguiente: pide protección internacional debido a que en Venezuela hay una sociedad muy machista y por ese motivo escondía su condición sexual, aunque su familia si lo sabía. A mediados de 2013 conoce en un bar a un chico y comienzan una relación y empiezan a vivir juntos a las 2 semanas. Relata que al principio la relación funcionaba muy bien, pero cuando llevaban aproximadamente 1 año este chico comienza a comportarse raro y a ponerse muy agresivo con el solicitante, maltratándole tanto verbal como físicamente. El solicitante intentó denunciar estos hechos ante la policía de su país pero no le recogieron denuncia alguna, diciéndole que no podían hacer nada por ''maricones''.

En Noviembre de 2014 su pareja compró una residencia en la playa y cuando se puso a mostrarle las fotos de la vivienda al solicitante en el móvil, éste pudo ver que tenía fotos con otro chico y a causa de esto se produjo una fuerte discusión entre ambos y su pareja le golpeo hasta romperle la boca, por lo que a la mañana siguiente cuando su pareja se fue a trabajar el solicitante recogió sus cosas, se fue al aeropuerto y compro un billete de avión para Argentina, donde estuvo residiendo durante más de 3 años y encontró un trabajo, legalizando su situación, siendo titular de una residencia permanente actualmente.

Añade que en enero de 2018 su ex pareja apareció en Argentina cuando el solicitante se dirigía a su trabajo, diciéndole que había ido a buscarlo. Que salió corriendo e intentó poner denuncia por estos hechos pero como no tenía lesiones no se la recogieron, diciéndole que volviese si pasaba algo más.

Por lo que, aprovechando que tenía comprado un vuelo para venir a España a visitar a un amigo, preparó todas sus cosas y se vino para no volver. El informe de fin de instrucción es negativo.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 05/10/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 28/05/2018, por Carlos Daniel nacional de Venezuela.

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- En el escrito de demanda la parte actora alega resumidamente lo siguiente:

"Mi representado pretende se declare la nulidad de pleno derecho de la

Resolución recurrida y ello, porque vulnera derechos y libertades susceptibles de Amparo constitucional, conforme con lo dispuesto en los artº 51 , y 52 de la Ley 30/92 .

Subsidiariamente se pretende la declaración de anulabilidad de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artº 63 de la Ley 30/92 .

La Resolución recurrida vulnera los derechos constitucionales a la Libertad y Libre circulación ( artº 19), y al asilo ( artº 13-4), todos ellos consagrados en nuestra Constitución .

Vulnera también el artº 3 , y 5.6 b) de la Ley Reguladora de Derecho de Asilo y de la condición de refugiado, y el artº 3 de la Convención de Ginebra.

Su desarrollo:

Nulidad de la Resolución: Tutela Judicial Efectiva ( Artº 24.2 CE )

La Resolución que se impugna es nula de pleno derecho toda vez que se trata de un "modelo tipo" que adolece de una total falta de motivación fáctica y jurídica que le sirvan de soporte.

La ausencia de motivación, es decir, de la construcción del razonamiento en virtud del cual se ha llegado a la conclusión de denegar la solicitud de asilo de referencia, desoyendo todas las alegaciones vertidas por el peticionario, e ignorando las manifestaciones del recurrente sobre las continuas amenazas de muerte y agresiones físicas constantes a los homosexuales lo que le ha puesto en una situación de indefensión inaceptable en un país, como España, que se define como Estado de Derecho en su Carta Magna.

La Resolución impugnada, escuetamente, fundamenta su denegación

en los siguientes extremos:

- No ha quedado acreditado ni la existencia de una persecución, ni

de una problemática susceptible de protección conforme a la Convención de Ginebra.".

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.

Las alegaciones realizadas resultan genéricas e imprecisas, y no ha acreditado ni siquiera indiciariamente que exista una persecución contra el solicitante, de manera que pueda temer por su vida o por el libre ejercicio de sus derechos fundamentales.

La solicitud se basa en una narración de acontecimientos superficial, carente

de datos, genérica e imprecisa tanto en la explicación de los hechos como en la

misma descripción de los acontecimientos.

El recurrente hace referencia a unos supuestos hechos que no se pueden considerar suficientes para el otorgamiento del estatuto de refugiado, ya que se trata de hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951. No se alega ninguna persecución por parte de las autoridades de su país, sino que se trata más bien de hechos propios dentro del ámbito penal, que nada tienen que ver con razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado.

La tramitación de la solicitud cumple todos los requisitos: el interesado ha sido informado (mediante la entrega de un folleto informativo) de los motivos por los que España otorga protección internacional, del procedimiento y de sus derechos y obligaciones.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

En relación con la pretensión principal, que se reconozca al recurrente el derecho de asilo, en la demanda se alega la concurrencia de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo del recurrente, sin embargo lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

La sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2013 (asuntos acumulados C -199/12 a C -201/12), y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha recogido la interpretación del TJUE relativa al artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 de 29 de abril de 2004 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (Directiva de cualificación) que hace el TJUE soportan la consideración de que la existencia de una legislación penal como la controvertida en los litigios cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social.

Y, a continuación, declara el TJUE que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83, en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, " debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".

Es decir, se establece una diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva de cualificación) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos, lo que puede constituir por sí solo un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva de cualificación, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo.

Desde esta perspectiva, afirma el TJUE, " cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si " en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, " efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma".

En Venezuela no hay ninguna norma, a ningún nivel normativo, que prohíba o persiga la homosexualidad, por el contrario, se prohíbe expresamente la discriminación por razón de la orientación sexual. Así se recoge en una serie de normas que son detalladas en el informe de instrucción. En Venezuela no existe ningún tipo de legislación en beneficio o en contra de los homosexuales. Sin embargo, el artículo 21 de la Constitución venezolana especifica que " todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona."

Por primera vez en Venezuela, en las elecciones parlamentarias de 2015 se elige por votación popular y resultó electa como suplente por la Mesa de la Unidad Democrática, la primera diputada trans del país , Tamara Adrián quien aún conserva su nombre de nacimiento, pues la legislación venezolana no permite realizar cambios de identidad de acuerdo al género que una persona decida tener, y el primer diputado abiertamente gay Rosmit Mantilla. La Administracion señala que la elección de la diputada Tamara Adrián ha sido "positiva" porque hay personas en el país que quieren un cambio tanto social como jurídico para las personas trans y sexo diverso. Las organizaciones de la sociedad civil han mejorado sus acciones para la sensibilización, educación, incidencia, monitoreo de las políticas públicas nacionales e internacionales en materia de diversidad sexual.

En el entorno social el colectivo LGTBI no sufre persecución y se encuentra relativamente bien integrado en el conjunto de la sociedad. Respecto de la percepción social de la homosexualidad en el país, según una encuesta realizada por ILGA en 2017, el 69% de los venezolanos encuestados está de acuerdo con que las personas homosexuales tengan los mismos derechos y sólo un 17% de los encuestados cree que estas personas deben ser criminalizadas. La información de país de origen, señala que es posible que el entorno familiar, vecinal y social de una persona LGTBI protagonice conductas homófobas que eventualmente pudieran ser consideradas como episodios de persecución, protagonizados en tal caso por agentes terceros de identidad diferenciada.

Existen organizaciones (Alianza Lambda de Venezuela y Unión Afirmativa) cuyo objeto se refiere a la defensa de los derechos de las personas LGTBI. Así, Alianza Lambda de Venezuela dirige proyectos para capacitar a los cuerpos policiales (en una primera etapa, de Caracas) en derechos humanos LGTBI y para establecer un comité nacional de promoción, educación, vigilancia y defensa de derechos humanos LGTBI, con el cual las víctimas de agresión puedan seguir unos sencillos pasos para hacer efectiva su denuncia anónima, por ejemplo. Entre las mayores reivindicaciones de estas organizaciones está la de exigir la reforma del Código Civil, que permita la unión entre personas del mismo sexo y que, además, garantice el goce de beneficios como la adopción de hijos, heredar bienes e inscribir a la pareja en el seguro social. En el año 2000 se realiza la primera marcha por el "Orgullo Gay" y en la actualidad hay más de 40 organizaciones que defienden sus derechos en todo el país, con diversas agendas, posiciones y espacios de lucha.

En resumen: no puede concluirse que exista en Venezuela una persecución por parte del Estado hacia a las personas LGTBI ni que eventuales prácticas persecutorias realizadas por agentes terceros estén amparadas por la pasividad del Estado. Si bien es cierto, que dada la situación de inestabilidad política y social en la que se encuentra Venezuela en la actualidad es posible que, en determinadas circunstancias, personas del colectivo LGTBI se encuentren en situación de desamparo por parte de sus autoridades, no es posible inferir que tal sea la situación general del colectivo.

Por otro lado y pesar de que la discriminación es un elemento frecuente en las solicitudes de asilo basadas en la orientación sexual, debe tenerse en cuenta que, tal y como señala el ACNUR en sus Directrices de Protección Internacional, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. Así, la declaración por parte de un solicitante de protección internacional de ser ciudadano venezolano y que su orientación es la homosexualidad serán por sí mismas insuficientes para ser protegido; y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección.

En este caso es particularmente relevante constatar que el recurrente ha viajado reiteradamente a Argentina, sin solicitar asilo en aquél Estado, al igual que tiene un visado para Israel, sin que conste solicitud de protección internacional en aquel Estado.

Narra en todo caso una persecución por su pareja, no por el Estado venezolano, y esa persecución personal, aún si se considerase acreditada, en ningún caso haría al recurrente acreedor a la solicitada protección internacional.

No cabe, en consecuencia con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra

SEXTO-. En cuanto a las alegaciones de la parte actora denunciando la falta de motivación de la resolución impugnada no pueden ser acogidas, pues en esta se recogen los elementos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por la Administración, a partir del relato de la solicitante que consta en el expediente administrativo, perfectamente individualizados en relación con el mismo, en el contexto de la situación del país de origen cuando se formalizó la solicitud.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SÉPTIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,