Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1044/2021 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de 27 de enero de 2021, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

Con fecha 5 de julio de 2019 D. Hermenegildo (Venezuela), solicitó asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución recurrida, señalando:

<< manifiesta que abandonó su país en 2017 porque "la vida allí ya no es viable por la falta de alimentos, medicinas y servicios básicos", y se marchó a Perú, donde residió durante dos años y medio, desde el 1 de enero de 2017 hasta el 30 de junio de 2019.

Alega que el primer año allí le fue muy bien pero que, no obstante, el segundo año comenzó a sufrir la xenofobia existente en Perú contra los venezolanos, de manera que no podía trabajar y llevar una vida normal, por lo que expresa que decidió probar suerte en España&g t;>.

El solicitante afirma que en su país, Venezuela, participó en manifestaciones para reclamar alimentos y mejoras en los servicios, muriendo un amigo suyo y recibiendo él un disparo en una pierna, lo que motivó su salida hacia Perú.

La Subdirección General de Protección Internacional realiza informe, en el que examina las alegaciones formuladas y señala:

<< En primer lugar, se ha de tener en cuenta que el interesado basa su solicitud en la xenofobia presuntamente sufrida en Perú. Al Poseer nacionalidad venezolana no cabe apelar a una supuesta persecución por parte del Estado de Perú ni hacer referencia a la situación de dicho país como fundamento de una petición de protección internacional, ya que no se puede basar en el hecho de ser perseguido por un Estado distinto al de la nacionalidad que se ostenta.

Según la definición de refugiado que establece el artículo 1.A.2.) de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de Refugiados: "El término de refugiado se aplicará a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país".

En los casos de personas que tengan más de una nacionalidad, se entenderá que la expresión "del país de su nacionalidad" se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posea; y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de alguno de los países cuya nacionalidad posea".

Únicamente es posible apelar a la falta de protección del país de residencia habitual en el caso de los apátridas, según se establece en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria.

En segundo lugar, en lo referido a la situación particular de la persona solicitante, la supuesta xenofobia sufrida habría sido provocada por agentes terceros no estatales, en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto.

Así, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, los hechos a los que hace referencia se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común con el ánimo de obtener un beneficio económico o de llevar a cabo una actividad criminal que podría haber sido dirigida a cualquier miembro de la comunidad.

En este sentido, en caso de ser ciertos los hechos referidos, la petición no tiene cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Para que concurran los

elementos para la concesión del asilo es preciso que la persecución esté motivada por razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado; elementos que no se identifican en este caso.

Además, siendo el agente de persecución un actor distinto al Estatal, corresponde a las autoridades peruanas ejercer la correspondiente protección, investigando, deteniendo, juzgando y castigando a los responsables. De acuerdo con la información de país de origen no puede considerarse establecido que estas autoridades estén potenciando los hechos, consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas. En este caso, el solicitante no refiere que denunciara los hechos ante la policía o que pidiera ayuda ni a las autoridades venezolanas ni a las peruanas>>.

En fecha 27 de enero de 2021, se dicta resolución denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. Conviene precisar -como hace la resolución impugnada-, que el solicitante es de nacionalidad venezolana, por lo que la situación que haya podido sufrir en Perú desde el año 2018 hasta su llegada a España, debemos excluirla de la posibilidad de protección internacional, máxime ante la inconcreción y vaguedad del relato que se realiza. Nos remitimos y suscribimos el informe de la Subdirección General a que hemos referencia.

También es vago e impreciso el relato que efectúa de su situación en Venezuela, debiendo reiterar lo que hemos señalado repetidas veces respecto de nacionales de este país pues, efectivamente, es conocida la actual situación de Venezuela, tal como se refleja en numerosos informes de organismos internacionales. Esta Sala, ha hecho referencia en otras ocasiones al informe de ACNUR, de marzo de 2018, "Nota de orientación sobre el flujo de venezolanos"; la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de marzo de 2018, "Migración forzada de personas venezolanas"; el informe de ACNUDH, de junio de 2018. "una espiral descendente que no parece tener fin"; y la propuesta de resolución del Parlamento Europeo, de julio de 2018, "sobre la crisis migratoria y la situación humanitaria en Venezuela y sus fronteras". Añadimos a esas referencias, el informe de septiembre de 2020, de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela" (Consejo de Derechos Humanos, ONU). También consideramos el reciente informe de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela, de octubre de 2022, que concluye en violaciones graves de los derechos humanos y los delitos cometidos en la República Bolivariana de Venezuela desde el 1 de enero de 2020, si bien se limitó a las violaciones cometidas en cumplimiento de la política de Estado para "silenciar, desalentar y sofocar la oposición al Gobierno".

Sin embargo, como venimos diciendo reiteradamente, el mero hecho de ser nacional y residir en Venezuela no es suficiente para apreciar una situación de necesidad de protección internacional, cuando no se justifica mínimamente haber sufrido persecución, personalizada e individualizada, por alguno de los concretos motivos contemplados en la Convención de Ginebra. Ciertamente resulta problemática la situación de la población en su conjunto, pero ello dista de ser una de las causas que justifican la protección internacional. En consecuencia, no podemos apreciar la concurrencia de indicios que permitan llevar al tribunal a la convicción de que el recurrente esté necesitado de la protección que solicita.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,