Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1386/2020 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, la Orden TED/172/2020, de 27 de febrero (BOE 28-02-2020) por la que el Ministerio para la Transición Ecológica autorizó un trasvase de 16,2 hm3, desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura para el mes de febrero de 2020.

Orden dictada de conformidad con el artículo 1 del R.D. 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura en base a la propuesta aprobada por la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura el día 27 de febrero de 2020 y el Informe de situación del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) que figura en el expediente.

Resolución que se sustenta, a modo de conclusión, en las siguientes consideraciones:

1) Se constata que a fecha 1 de febrero de 2020 la situación del sistema es la correspondiente al Nivel 3, referida a situaciones hidrológicas excepcionales.

(...) 4) Se toma nota de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, celebrada el 27 de febrero de 2020 que, a la vista del informe del CEDEX concluye que se podría trasvasar hasta un volumen máximo de 20 hm3.

5) Se previene que según se contempla en la disposición adicional quinta punto 1 de la Ley 21/2015, de 20 de julio, de Montes , debe asegurarse siempre al menos 7,5 hm3/mes para los abastecimientos urbanos.

6) Se tienen en cuenta los contenidos del Decreto-ley 2/209 del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 26 de diciembre, de Protección Integral del Mar Menor, el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura para la declaración de mal estado químico de la Masa de Agua Subterránea de Acuífero del Campo de Cartagena, el informe sobre el estado hidrológico y disponibilidad de recurso de la cuenca del Segura elaborado por la CHS, así como el dato avanzado del estudio que TRAGSA lleva a cabo respecto a la contaminación difusa procedente del regadío en el Campo de Cartagena.

(...)8) Se toma nota de la normativa que aplica el Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura (SCRATS) en la asignación de los volúmenes de agua trasvasados.

Orden que deriva de la reunión de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura (CCEATS) celebrada el 27 de febrero de 2020 para, entre otros puntos, analizar la situación hidrológica existente y proponer las actuaciones pertinentes de acuerdo con la legislación vigente. Y ello a partir del informe técnico de situación, elaborado con arreglo a la información remitida por la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT). Y de acuerdo con el volumen de existencias efectivas en el conjunto de embalses Entrepeñas-Buendía, a fecha 1 de febrero de 2020, que determinó que los datos eran los correspondientes a Nivel 3, y de ahí que se propusiera el trasvase de 16,2 hm3.

Propuesta que se adopta en virtud del correspondiente informe de situación, elaborado por el CEDEX, que incluye un apartado específico de aplicación trimestral de la regla de explotación que tiene en cuenta, además de la formulación del método "lineal 1/3" las existencias conjuntas efectivas en Entrepeñas y Buendía, las aportaciones calculadas de acuerdo con los procedimientos establecidos en el artículo 2 del Real Decreto 773/2014, y los parámetros incluidos en la tabla A3 del anejo de dicho Real Decreto, los desembalses para atender las demandas propias de la cuenta del Tajo y las evaporaciones previstas según la tabla A4 del anejo.

Tal y como esta Sala ha declarado con reiteración (SAN 9 de julio de 2021, Rec. 2046/2019), nos movemos en el ámbito de una potestad administrativa discrecional. Es decir, cuando las existencias conjuntas son superiores, y por tanto concurre la situación denominada de nivel 1 o nivel 2, la cantidad del trasvase mensual se encuentra determinada directamente por la norma, sin que exista decisión administrativa. En cambio, concurriendo el nivel 3, la cantidad a trasvasar se determina mediante una decisión administrativa discrecional. Concurriendo el nivel 4, no cabe trasvase ninguno. Tratándose de un acto discrecional, sólo cabría revisar jurisdiccionalmente los eventuales vicios de carácter formal, y los elementos reglados de la potestad, que en el presente caso se reducen a la concurrencia del supuesto de hecho que permite su ejercicio; y respecto del núcleo de la decisión discrecional, tan sólo cabe revisar su finalidad y racionalidad.

SEGUNDO. - Se argumenta en la demanda que las reglas de explotación del Real Decreto 773/2014 son contrarias al objetivo de estabilizar los suministros y minimizar la presentación de situaciones hidrológicas excepcionales que señala la Disposición Adicional Quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio. Vulneran el objetivo legal de "dotar de mayor estabilidad interanual a los suministros, minimizando la presentación de situaciones hidrológicas excepcionales", que establece tal Adicional quinta.

En primer lugar, la Orden Ministerial impugnada no solo se fundamenta en el citado Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, sino también en la disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, cuyo contenido se da aquí por reproducido. Por otro lado, la mencionada Ley 21/2015, de julio, en el punto 2 de la disposición derogatoria, mantiene expresamente en vigor el Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre.

En el Informe de situación de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo Segura de 27 de febrero de 2020, en el que como se ha indicado se sustenta la resolución recurrida, se efectúan una serie de cálculos, que se extraen de diferentes datos, que igualmente se detallan en el referido Informe, y que la entidad recurrente no ha desvirtuado, pues no ha quedado probado que el volumen de existencias en el período considerado fuera distinto del contemplado por la Orden.

Debemos añadir, como dijimos ya en las Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018 - recursos 1686/2015 y 1783/2015-, recaídas en recursos interpuestos también por la misma entidad recurrente, y que tenían por objeto dos Órdenes Ministeriales que autorizaban sendos trasvases desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura:

" A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetidoartículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y "discrecional".

La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional (ar tículo 1 del RD 773/2014), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo que en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, exartículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC ), no basta con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto."

TERCERO. - La impugnación indirecta del artículo 1 de tal RD 773/14, de 12 de septiembre, que asimismo se lleva a cabo por la Junta de Comunidades actora, es una cuestión que ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2019 (recurso 4351/16) que esta misma Sala y Sección ha tomado ya en consideración en las sentencias de 4 de febrero de 2020 (Rec. 973/2018) y de 9 de julio de 2021 (Rec. 2046/2019), entre otras, en las que se concluye lo siguiente:

" (...) Aunque ciertamente estemos aquí ante un acto aplicativo y no ante una norma jurídica, cuál era el supuesto de dicha STS, no está de más su consideración en cuanto que recoge los requisitos y circunstancias a tener en cuenta en una impugnación indirecta como la que tampoco con excesiva claridad plantea la actora, sin llevarlo incluso a la súplica de la demanda.

Añádase a lo anterior que, cual significa y reitera la demandada, el art. 1 del RD citado se limita en esencia a trasladar la regla de explotación de la citada DA 10 de la Ley 10/15 , concretando únicamente cifras o umbrales de consideración, cual le corresponde como norma reglamentaria de desarrollo prevista en la propia DA en consideración, por lo que difícilmente puede por ello sustentarse su ilegalidad por vía indirecta, sin concretar además la vulneración jurídica precisa que se le imputa.

La actora se limita a discutir la fijación y aplicación de las reglas de explotación a dicho trasvase y mes, y en general a su cálculo y determinación, pero, cual ya señalamos en el citado precedente de Sala (PO 714/16, sentencia de 1/02/2018 ), la parte actora trata de desvirtuar lo anterior mediante diferentes apreciaciones particulares, pero sin aportar prueba alguna al efecto, ya documental, ya pericial, que pudiera desvirtuar el criterio técnico de la Comisión, tomado en nuestro caso por acuerdo unánime (incluido por tanto el voto del representante de CHT en ella, directamente afectada por el trasvase como cedente) en base a tales informes y los aportados también a su vez por otros integrantes de la misma Comisión.

Cual significa acertadamente la Abogacía del Estado, estamos en definitiva ante informes técnicos de carácter oficial incluso, que gozan de presunción de legalidad y acierto, según reiterada y consolidada jurisprudencia, salvo prueba en contrario, aquí no aportada, salvo dicho informe de la Agencia del Agua Autonómica.

En este sentido la situación y planteamiento de pleitos precedentes en la materia (con resultado desestimatorio, cual recogen los codemandados) se reproduce aquí, oponiendo la actora al Acuerdo e Informe técnico de situación que lo avala (así como los propios datos de CHT al efecto, ya señalados e informes de otras Confederaciones Hidrográficas), informe proveniente de la propia Administración autonómica, de marcado carácter jurídico además, que más bien viene a entrar en consideraciones de "lege ferenda", sin demostrar en Derecho las eventuales infracciones que recoge y postula la demanda actora.

No acredita así la recurrente la infracción que en base a tal RD 773/14 viene manteniendo como argumento central de su tesis impugnatoria, sin que tampoco se desvirtúen en autos con prueba suficiente los cálculos realizados para considerar el nivel del trasvase en dicho mes y año.

Tampoco se acredita cumplidamente el alegado incumplimiento del objetivo legal que habilita la aprobación de la actual regla de explotación del RD 773/14 ("dotar de mayor estabilidad interanual a los suministros, minimizando la presentación de situaciones hidrológicas excepcionales"), toda vez que se alegan para ello generalidades y apreciaciones más bien subjetivas, no confirmadas tampoco por datos reales y contrastados, que por otra parte sustentan la tesis de los demandados."

Sentencia que añade que: " También se sustenta por la actora una pretendida descalificación del denominado soporte técnico que entiende inspira la vigente regla de explotación, documento que no es un acto administrativo sino un documento meramente técnico, siendo así además que la regla de explotación se contiene en lo pertinente en norma con rango de Ley, todo ello en base a dicho informe propio de la recurrente que no puede desvirtuar por sí mismo la regulación vigente del trasvase y su aplicación en el tiempo (mes) a considerar.

Lo mismo ha de señalarse respecto de la aducida vulneración del principio de prioridad de la cuenca cedente, que ni es absoluto o tan prevalente como sustenta la demanda, sin que además de lo expuesto por la recurrente resulte acreditada tal infracción, habida cuenta también de la aplicación efectiva de la regla de explotación en el tiempo transcurrido y la previsión inmediata tomada en consideración por la Comisión actuante."

Lo que asimismo conlleva la desestimación del motivo.

CUARTO. - Argumenta asimismo la demanda que la propuesta de la Comisión Central de Explotación y la decisión del Ministerio se basan en datos de la Confederación Hidrográfica del Tajo que no atienden al principio de transparencia, porque los volúmenes embalsados y la evaporación se refieren a Entrepeñas y Buendía, pero las salidas al Tajo y al Trasvase se miden en Bolarque y la Bujeda, que se sitúan aguas abajo de aquéllos. Y ello se traduce en la imposibilidad de realizar cualquier elemental comprobación de la coherencia interna de esos datos, como la que pretendía realizar el propio CEDEX en los Informes de situación de septiembre de 2018 a enero de 2019, aplicando la ecuación del balance.

Tal y como indica el Abogado del Estado en la contestación y resulta de lo actuado en el expediente, la información requerida para aplicar la regla de explotación del trasvase Tajo-Segura es remitida por la Confederación Hidrográfica del Tajo el día 1 de cada mes, de acuerdo con el procedimiento aprobado por la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura (CCEATS). Información que, junto con la remitida por el resto de los organismos e instituciones que forman parte de la Comisión, se incorpora al Informe de situación que elabora cada mes el Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX), por encargo de la Dirección General del Agua, con el Acuerdo de la Comisión.

Información que no sólo incluye la necesaria para aplicar la regla de explotación, sino también la referente al cumplimiento de los desembalses de referencia en la cabecera del Tajo, la situación en la cuenca alta del Guadiana (posible zona receptora de trasvases), el estado del embalse de Alarcón (elemento de tránsito de los volúmenes trasvasados), el consumo para abastecimiento urbano en la Mancomunidad de los Canales del Taibilla y en la provincia de Almería, y los consumos de agua para riego en las Demarcaciones Hidrográficas del Segura y de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas. Todo lo cual así se desprende con claridad del Informe de situación que, de manera gráfica y detallada, se completa con 23 figuras y 13 tablas.

En cuanto a la regla de explotación, la información necesaria para su aplicación es el valor de las existencias almacenadas en Entrepeñas y Buendía y las aportaciones de agua acumuladas en los últimos doce meses, información que asimismo aparece claramente detallada en el meritado Informe de situación.

Los datos a que alude la entidad recurrente se basan en que las existencias almacenadas, los volúmenes de agua que han entrado y la evaporación que se ha producido, están referidos al conjunto de los embalses de Entrepeñas y Buendía. Más ha de tomarse en consideración que los desembalses hacia el Tajo se contabilizan desde el embalse de Bolarque, situado aguas abajo, y los envíos hacia el Segura se realizan desde el embalse de La Bujeda, situado tras el bombeo que se realiza desde Bolarque. De donde resulta que la variación de las reservas en Entrepeñas y Buendía no tiene por qué coincidir con el balance de entradas y salidas, tal como aclara la Confederación Hidrográfica en la Nota a la que asimismo se alude en la demanda. Para que hubiera coincidencia, el balance debería incorporar también las variaciones de reservas en los embalses de Bolarque y La Bujeda y las aportaciones propias del embalse de Bolarque. Precisamente el CEDEX alude a esta falta de coincidencia, confirmada y aclarada con la información aportada por la Confederación. En cualquier caso, y como asimismo pone de manifiesto el Abogado del Estado en la contestación, esta información no interviene en la aplicación de la regla de explotación del trasvase, por lo que no afecta a las decisiones que se adoptan sobre los volúmenes a trasvasar.

QUINTO. - Otro de los motivos de impugnación de la demanda se basa en que, aunque las cantidades trasvasadas queden en torno a la mitad del máximo de 650 hm3 /año que contempla la Ley, a la cuenca del Guadiana debe corresponderle en Derecho 1/13 (50/650) de los volúmenes que se acuerde trasvasar, por elemental aplicación del principio de proporcionalidad. Sin que en ningún momento desde que se vienen aplicando las actuales reglas, se haya trasvasado volumen alguno al Guadiana, destinándose el 100% del agua trasvasada al Segura.

De un lado, y como ya se ha indicado, la información requerida para aplicar la regla de explotación del trasvase Tajo-Segura es remitida por la CHT el día 1 de cada mes, de acuerdo con el procedimiento aprobado por la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura. Esta información, junto con la remitida por el resto de los organismos e instituciones que forman parte de la Comisión, se incorpora al informe de situación que elabora cada mes el CEDEX, por encargo de la Dirección General del Agua, con el acuerdo de la Comisión. Información que incluye la necesaria para aplicar la regla de explotación, y también la referente al cumplimiento de los desembalses de referencia en la cabecera del Tajo, la situación en la cuenca alta del Guadiana (posible zona receptora de trasvases), el estado del embalse de Alarcón (elemento de tránsito de los volúmenes trasvasados), el consumo para abastecimiento urbano en la Mancomunidad de los Canales del Taibilla y en la provincia de Almería y los consumos de agua para riego en las demarcaciones hidrográficas del Segura y de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas. Y que se recoge en el informe de situación con toda claridad, mediante las múltiples tablas y figuras que contiene.

A lo que debe añadirse, y esto es importante resaltarlo, que en cada reunión de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura participa un representante de la Confederación Hidrográfica del Guadiana. En su intervención, expone las posibles necesidades que pudieran estar presentes en el ámbito de dicha cuenca. En el caso del Parque Nacional de las Tablas de Daimiel, se presenta mensualmente el estado de la superficie encharcada del mismo, y se refieren las posibles peticiones que se hayan recibido del Organismo gestor de dicho Parque Nacional.

La comunidad autónoma actora no interpreta correctamente las reglas de explotación, pues en ningún momento se recoge el seguimiento de la proporción de envíos de agua que dicha entidad recurrente plantea. El envío de agua a la cuenca del Guadiana se produciría únicamente en el caso de necesidad puesta de manifiesto por las entidades responsables y se plantearía y autorizaría como tal en la decisión de la CCEATS.

Razones, todas las anteriores, que conducen a la integra desestimación de la pretensión actora.

SEXTO. - Por las razones expuestas el presente recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación