Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1272/2021 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente.-

1.- El solicitante, nacional de Colombia, formalizó su petición de protección internacional en Madrid, en fecha 13 de diciembre de 2019, tras su llegada a España el día 19 de noviembre de 2019.

La petición se admitió a trámite, instruyéndose de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, con notificación al ACNUR.

2.- Alegaba el solicitante que se desempeñaba como militar del Ejército de Colombia, y por tal motivo fue instado por un grupo delincuencial a abandonar el país.

A preguntas de la instrucción manifestó que no era perseguido por motivos de raza, religión, opiniones políticas, etc. Que temía regresar a su país porque podría estar en peligro y que conoció el trámite del derecho de asilo a través de unos amigos.

Consta su domicilio en Departamento Valle del Cauca: municipio Vereda de San Agustín.

3.- La Resolución impugnada desestimó la solicitud, tras el examen de las alegaciones y del contexto colombiano, en función de las fuentes disponibles consultadas (Organización de los Estados Americanos, Colombia 2019: Vigésimo Séptimo Informe del Secretario General al Consejo Permanente sobre la Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la Organización de los Estados Americanos (MAPP/OEA), publicado en 2020.https://www.mapp-oea.org/wp- content/uploads/2019/05/XXVI-Informe-Semestral- MAPPOEA.pdf etc.).

En síntesis, razona que no ha quedado establecida la existencia una problemática susceptible de protección conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951:

Los hechos relatados por el solicitante se refieren a distintos actos de acoso como miembro del ejército, los cuales se producen a consecuencia de sus actividades llevadas a cabo como soldado del Ejército de Colombia.

Esta institución realiza permanentemente actuaciones esenciales de planificación, ejecución y control de las operaciones militares requeridas para asegurar la defensa de la Nación.

Las actuaciones del Ejército de Colombia se justifican en el ámbito de la legalidad interna e internacional como instrumento para la persecución y prevención de actos delictivos a través de la fuerza legitimada por las leyes del Estado.

En este sentido, los componentes del Ejército de un Estado como el colombiano asumen libremente su exposición y sus acciones ante múltiples escenarios, conocen sus riesgos y, por lo tanto, pueden ser objeto de acciones delictivas tales como amenazas y coacciones, al igual que cualquier ciudadano del país.

4.- Por último, estimó que del relato tampoco se deduce la posibilidad de que la persona solicitante sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Por tanto, no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-administrativo.

1.- Disconforme con esta resolución, el demandante promovió el presente recurso, reiterando sus alegaciones en orden a lograr la protección que no le había dispensado la Administración.

A la luz del relato defiende que en aplicación de la legislación de asilo debió concederse la protección internacional de acuerdo con los términos definidos en su artículo 3 y en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

2.- El hecho de sufrir persecución y el miedo a padecerla es claramente una de las causas previstas en el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados; debe tenerse en cuenta lo que establece el ACNUR en su Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición del refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. En este supuesto se dan las circunstancias de persecución por terceros hacia su profesión, militar, y el Estado como garante de protección no le brinda la protección o se muestra incapaz de evitar esa persecución.

3.- El artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, determina que el examen y la apreciación de las circunstancias que lo determinan no se realice con criterio restrictivo, bastando alcanzar una convicción racional de su realidad para acordar la declaración pretendida. Para la estimación de la solicitud de asilo ha de bastar una convicción racional de que concurren "indicios suficientes" de persecución ( artículo 26.2 Ley de Asilo y Directiva 2011/95, en su artículo 4.5). La credibilidad queda establecida cuando el solicitante ha presentado una solicitud coherente y plausible, como es el caso.

TERCERO.- Contestación de la Abogacía del Estado.

1.- La Abogacía del Estado se opone a la demanda y alega que el recurrente fundamenta su relato principal en torno a las amenazas que dicen sufrir como miembro del Ejército de Colombia por un grupo de delincuentes, en su país de origen, Colombia.

Pues bien, aun en el supuesto de que los hechos denunciados fueran ciertos, los mismos no pueden ser considerados una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951, dado que no están motivados por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social y opiniones políticas o que, estándolo, no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y en las circunstancias personales del solicitante, una persecución.

No se trata de un agente de persecución en el sentido exigido por la normativa, sino que parece más bien tratarse de delincuencia común.

2.- Como señala la resolución impugnada, las actuaciones del Ejército de Colombia se justifican en el ámbito de la legalidad; y los componentes del Ejército de un Estado como el colombiano asumen libremente su exposición y sus acciones ante múltiples escenarios, conocen sus riesgos.

3.- No existen motivos por los que, teniendo en cuenta las concretas alegaciones del interesado y la situación del país de origen, se aplique en este caso la protección subsidiaria recogida en el artículo 4 de la ley 12/2009, o para la concesión de la autorización de residencia por razones humanitarias del artículo 46.2 de dicha Ley.

No considera que la recurrente reúna esos factores como para ser merecedora de protección subsidiaria pues los daños graves ( artículo 10 Ley 12/2009) y temores en caso de retorno no habrían quedado acreditados.

Tampoco se encuentra en alguno de los casos previstos en la legislación de extranjería para poder acogerse a esta autorización excepcional.

CUARTO.- La condición de refugiado.-

1.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria define en su artículo 3 la condición de refugiado, estableciendo que:

"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

2.- En reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

3.- Los hechos narrados por el demandante en la entrevista formalizada en el expediente se ciñen a un supuesto de acoso que se suscita por su condición de militar, sin mayor explicación.

No hay en el expediente justificación de un dato esencial para la valoración de los hechos, a saber, la condición de militar del Ejército colombiano del demandante; pero además, el relato, tal y como aparece, no refleja una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, ni se identifica la clase de actos que componen los hechos que denuncia el solicitante de asilo.

Desconocemos el detalle preciso para poder ponderar, en su caso, la entidad y gravedad de los hechos ( artículo 6 y 7 Ley de Asilo), y su relación causal con alguno de los motivos establecidos en la Convención de Ginebra; por lo tanto, los hechos que se encuentran en el fundamento de la pretensión no podrían ser causa de protección internacional, conforme al artículo 3 de la Ley 12/2009.

QUINTO.- Agente perseguidor.-

1.- De otro lado, se ha de considerar que el artículo 13 de la Ley 12/2009 exige en relación a los agentes de persecución que :

"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

2.- En la exposición contenida en la solicitud de asilo los agentes perseguidores resultan ser grupos de delincuencia por lo que no son agentes estatales, y no existen elementos de los que deducir que exista omisión por parte de las autoridades de las actuaciones necesarias ante los actos criminales narrados.

".....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos". ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015).

Nada de ello se ha justificado, y por el contrario cabe constatar a través de la información disponible, reflejada en la resolución impugnada, que el estado colombiano no permanece impasible ante el fenómeno de la delincuencia y que, por el contrario, mantiene una lucha decidida frente a los mismo (Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe anual del Consejo de Derechos Humanos durante el año 2019, publicado en 2020. ACNUR. Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo de Colombia. Septiembre 2015. Amnistía Internacional. La situación de los Derechos Humanos en el mundo. Informe 2019 Colombia, publicado en 2020. Departamento de Estado de Estados Unidos de América. Informe sobre Derechos Humanos Colombia 2019, publicado en 2020. Freedom House. Libertad en el mundo. Informe 2019 Colombia, publicado en 2020. Organización de las Naciones Unidas: Secretario General de Naciones Unidas, Colombia: Informe trimestral del Secretario General. Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Colombia, publicado en 2020 etc)

No cabe entender, por consiguiente, que estemos en presencia de una persecución protegible a la luz de la Convención de Ginebra, siendo las autoridades locales las responsables de prestar la protección demanda.

SEXTO.- La protección subsidiaria.-

1.- El artículo 4 de la Ley 12/2009 establece una segunda forma de protección para el caso en que no concurran los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición de refugiado, pero se dan otras condiciones ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 538/2017 de 28 marzo 2017, Rec. 2675/2016), y así, dispone que:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

2.- El artículo 10 de la Ley 12/2009 enumera con carácter cerrado cuales son esos daños:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

3.- El demandante no ha justificado de forma mínima que pueda resultar afectado por alguno de estos daños de carácter grave fundadamente.

Incluso el caso de la letra c), tampoco puede aplicarse, toda vez que pese a las alegaciones del demandante en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria. Como pone de manifiesto la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017) a la hora de interpretar el concepto de "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

4.- Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno...una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

5.- Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que " mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que " la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

Y en el caso de autos en la actualidad no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, conforme la Sala ha puesto de manifestó en reiteradas ocasiones, por lo que ha de rechazarse también esta pretensión ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 30 septiembre 2022, Rec. 2110/2019, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 11 abril 2022, Rec. 1135/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 16 junio 2022, Rec. 1385/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 20 enero 2023, Rec. 986/2020).

SÉPTIMO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.500 euros ( artículo 139.4 LJCA).