PRIMERO. - A la vista del expediente administrativo se consideran acreditados los hechos, relevantes para dar respuesta a las cuestiones controvertidas, siguientes:
- Don Evelio es funcionario del Cuerpo de Ayudantes de instituciones Penitenciarias y está destinado en el Centro Penitenciario de Teíxeíro.
- El día 30/04/2015, mientras desempeñaba su trabajo en el referido centro fue agredido por un interno, sufriendo lesiones consistentes en fractura del cuarto metacarpiano que requirió de cirugía, con resultado de secuela consistente en cicatriz y fijación de material de osteosíntesis.
- El Juzgado de lo Penal n° 2 de A Coruña, por sentencia firme dictada el 11 de mayo de 2018 condenó al interno autor de la agresión como responsable, en concepto de autor, de un delito de atentado del art. 550 CP, cometido contra el actor y otros funcionarios, condenándosele, además de la pena correspondiente, en concepto de responsabilidad civil a indemnizar al hoy demandante en la cantidad de 3658 € por los días impeditivos, y en 1470 € por secuelas.
- El día 6 de abril de 2018, se dictó un auto declarando la insolvencia del condenado.
- El día 6 de mayo de 2019 presentó un escrito ante la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, solicitando el pago de la cantidad fijada en la sentencia penal como indemnización, alegando la responsabilidad de la Administración Penitenciaria en virtud del principio de indemnidad.
- La Subsecretaria del Departamento, por delegación del Ministro, el día 8/10/2019, acordando desestimar la reclamación indemnizatoria.
Llegamos con ello a este recurso en el que la parte actora pretende que se declare la nulidad de la resolución recurrida y su consiguiente revocación, así como su derecho a ser indemnizado con la cantidad de 5.128 € más los intereses legales devengados, condenando a la administración al abono de dicha cantidad, así como delas costas del proceso, alegando el principio de indemnidad que asiste a los funcionarios públicos respecto de los daños y perjuicios que pueden surgir como consecuencia del ejercicio de sus funciones. La defensa de la Administración demandada solicita la confirmación de la resolución impugnada al considerar que es ajustada a Derecho.
La cuestión planteada es de naturaleza y alcance estrictamente jurídicos, sin que se discutan en absoluto los presupuestos de hecho sobre los que se asienta la reclamación.
Debemos también tener presente que sobre esta controversia se han pronunciado diversos órganos judiciales sosteniendo posiciones diferentes y llegando a conclusiones opuestas.
La resolución impugnada argumenta que la actuación administrativa el día de la agresión fue ajustada a derecho, que no se produjo un funcionamiento anormal de la Administración Penitenciaria y que, no tuvo participación alguna en las lesiones sufridas por el funcionario. También considera que los funcionarios de instituciones penitenciarias están obligados a soportar estas consecuencias, dado que son acordes con su actividad profesional encomendada. Finalmente se alega que la resolución condenatoria dictada en sede penal es firme y que la Administración Penitenciaria está exonerada de responsabilidad civil alguna.
La parte actora funda su reclamación en el principio de indemnidad tal y como lo ha venido elaborando el Consejo de Estado a través de diferentes dictámenes, concluyendo que, en materia de funcionarios públicos este principio determina que quien sufra un daño por causa de su actuación pública o con ocasión de ella, sin mediar dolo y negligencia de su parte, debe ser resarcido por causa que se localiza en la propia concepción y efectos del ejercicio de la función pública, sin que deba soportar, a su costa, un daño generado en el seno de la relación funcionarial, siempre que no tenga su causación material en culpa atribuida al propio funcionario, pues en estos casos las indemnizaciones de los funcionarios frente a la Administración se definen en sustancia en el régimen propio de la relación funcionarial.
SEGUNDO. - Como dijimos más arriba sobre la cuestión objeto de debate se han pronunciado diferentes órganos judiciales y, además de los pronunciamientos favorables, recogidos en la demanda, existen otros de signo contrario, con los que debemos posicionarnos al considerar que se ajustan mejor a la normativa aplicable, que las rechazan.
Citaremos en primer lugar, siguiendo un orden cronológico, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7ª, el 31 de mayo de 2018 ( ROJ: STSJ M 6154/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:6154) en la que leemos:"... TERCERO No obstante lo anterior y basándose la demanda tan solo en el " principio de indemnidad", excluyéndose
expresamente de la causa petitum la responsabilidad patrimonial y la responsabilidad civil subsidiaria, procede que entremos a resolver la cuestión de indemnidad.
Conviene tener en cuenta la normativa que es de aplicación a las contingencias ocasionadas en el servicio prestado por los funcionarios de la Administración del Estado, la cual está constituida por el Reglamento General del Mutualismo Administrativo, según actual Real Decreto 375/2.003 de 28 de Marzo, dictado en desarrollo del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2.000 de 23 de Junio, en cuyo artículo 59.1 dispone: "Se entenderá por accidente en acto de servicio aquél que se produzca con ocasión o como consecuencia de las actividades propias de la prestación del servicio a la Administración", precepto que ha sido interpretado reiteradamente por la Jurisprudencia en el sentido de exigir una relación de causalidad debidamente acreditada entre el accidente o lesión y el trabajo o servicio que presta el funcionario; en definitiva, que la lesión debe haberse producido con motivo o a consecuencia del mismo, siendo preciso que la relación de causalidad a apreciar entre ambos sea próxima e inmediata, y, a estos efectos, no es necesario que el servicio sea la única causa que determina la lesión sino que basta que influya en su producción. La obligación de la Administración de resarcir económicamente al funcionario que se sufra lesiones en acto o con ocasión del servicio, siempre que no mediare por su parte dolo, negligencia o impericia, previsión que ha sido interpretada, también en el sentido de significar que las lesiones deben estar conectadas con la naturaleza o incidencias del servicio, descartándose la existencia de relación de causalidad alguna cuando el daño se haya inferido sin más relación con el servicio público que la pura circunstancia temporal; en definitiva, el haberse producido la lesión en el momento en que aquél se realizaba. Este extremo tiene que ver con lo dispuesto en el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio (y que no hace más que reproducir la previsión contenida en el artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974) a tenor del cual se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo, presunción en torno a la que, incluso, la Doctrina Jurisprudencial, significada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.996 (dictada con ocasión de un recurso de casación para la Unificación de Doctrina), ha precisado, que se aplica no sólo a los accidentes de trabajo, sino también a las enfermedades que se manifiesten durante el trabajo, precisándose por el Alto Tribunal que para excluir esta presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, y para ello es preciso que se trate de enfermedades que no sean susceptibles de una etiología laboral o que esa etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario. Según señala el Consejo de Estado, en materia de funcionarios públicos rige el principio de indemnidad, de manera que quien sufra por causa de su actuación pública, o con ocasión de ella, un daño, sin mediar dolo o negligencia por su parte, debe ser resarcido por causa que se localiza en la propia concepción y efectos de lo que es el ejercicio de una función pública (Dictamen núm. 522/91).
Este principio general tiene su fundamento en el artículo 63.1 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1.964 a cuyo tenor: "El Estado dispensará a sus funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos ..." (Indemnidad), encontrándose manifestaciones de dicho principio, en la Ley 29/1.975 del Régimen General de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado y en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo. En algunos Dictámenes del Consejo de estado (así el núm. 195/93) se ha considerado como fundamento de tal principio, es decir, el de indemnidad, el artículo 23.4 de la Ley 30/1.984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública , con arreglo al cual "los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio". Los citados preceptos, se refieren también a la concreción de la cuantía indemnizatoria, estableciendo el derecho a obtener una indemnización equivalente a la reparación o restitución "ad integrum", en definitiva, una indemnización capaz de reemplazar la pérdida del bien que se ha sufrido, pero lo que nunca ampara ni es capaz de absorber son indemnizaciones superiores en valor al quebranto realmente acaecido en tanto que ello supondría un enriquecimiento injusto o desproporcionado. Es decir, se incluyen los gastos sanitarios de curación y las retribuciones correspondientes al tiempo en que permanezca de baja el funcionario como consecuencia del accidente producido en acto servicio, y, por otro lado, los "demás que procedan", arcaica expresión del legislador en la que, como concepto jurídico indeterminado que es, cabe incluir los demás daños corporales, secuelas incluidas, y morales que le fueron ocasionados al funcionario como consecuencia de su actuación profesional en acto de servicio.
- En el presente supuesto, no se cuestionan ni la entidad y el tiempo de curación de las lesiones cuya indemnización se reclama, ni la existencia de nexo causal directo entre el acto de servicio y las lesiones sufridas, toda vez que constan fehacientemente acreditadas no solo en el apartado de hechos probados de la sentencia penal firme, sino que además, la propia resolución impugnada ha declarado que las lesiones fueron producidas en acto o con ocasión del servicio, lo que lógicamente ha dado lugar a que la Administración abonase los gastos de curación de las lesiones sufridas y la integridad de sus retribuciones durante el período en que el recurrente ha permanecido de baja, sin que los preceptos ya citados puedan servir de título para el abono por la Administración de la indemnización reclamada.
En efecto, el propio recurrente en su demanda solicita el pago de la cantidad ya descrita en concepto de "responsabilidad civil" pues a pesar de decir que no es en concepto de responsabilidad subsidiaria sino en virtud del principio de indemnidad, ha de entenderse que solo por la insolvencia del interno causante de las lesiones se presentó la reclamación cuya desestimación constituye el objeto del presente recurso. En consecuencia, no puede prosperar el mismo, ya que el recurrente ha resultado en efecto "indemne" al haber percibido la totalidad de sus retribuciones durante el tiempo que estuvo de baja, y recibido asistencia médica por las mismas como ya hemos dicho. Por tanto, el único título por el que podría haber reclamado el recurrente, en su caso, sería el de la responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter objetivo porque fue el funcionamiento dentro de la Administración Penitenciaria el que dio lugar a las lesiones; en cuyo caso, la acción para reclamar habría prescrito como alega la Abogacía del Estado, por haber transcurrido más de 1 año desde la curación de las mismas.
Procede en consecuencia, la desestimación del presente recurso...".
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª del 22 de mayo de 2019 (ROJ: STSJ GAL 2874/2019 - ECLI: ES: TSJGAL: 2019:2874):"... También resulta procedente significar que la cuestión no ha merecido respuesta unánime en la jurisprudencia territorial. Así, en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente, que se hallaban en el mismo caso que el ahora demandante, se han pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (sentencia de 28 de Diciembre de 2010, recuso 339/2008 ), sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de Febrero de 2011, recurso 623/2009 , 22 de enero de 2015, recurso 589/2013) y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de enero de 2018 (recurso 432/2017 ) y Andalucía, con sede en Málaga (sentencia de 30 de abril de 2015 ). Y en sentido estimatorio el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (sentencia de 30 de Noviembre de 2015, recurso 288/2015 ), Extremadura ( sentencias de 22 de Abril de 2015, recurso 450/2014 , y 26 de febrero de 2019, recurso 383/18 ), Murcia (sentencia de 15 de febrero de 2019, recurso 360/2018 ) y Cataluña (sentencia de 29 de Enero del 2010, recurso 1153/2005 ).
Incluso la Abogacía del Estado planteó un recurso en interés de ley frente a la sentencia asturiana, el cual fue inadmitido por razones procesales por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero del 2010 (recurso 192/2009 ).
Y el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de marzo de 2017 (recurso 3768/2015 ) ha inadmitido un recurso de casación en interés de ley, planteado sobre esta cuestión y otra relativa a la posibilidad de aplicación supletoria del Decreto 2038/1975.
En ese estado de cosas, hemos de mantener la línea desestimatoria que ya argumentamos en nuestra Sentencia de 24 de Noviembre de 2010 (recurso 170/2009 ), puesto que la misma se basa en el último criterio mantenido por el Tribunal Supremo, y cuya fundamentación radica en tres ideas esenciales:
A) Ha de excluirse la aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso presente, en el que es un funcionario público con regulación propia el reclamante ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1999 ).
B) Ha de acudirse a la normativa propia y específica reguladora de la materia, lo que en el caso presente conduce a los artículos 179 y 180 del Decreto 2038/1975 , siendo así que tanto el artículo 63 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , como el artículo 23 de la Ley 30/1984 han sido expresamente derogados en los apartados a) y b) de la disposición derogatoria única del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril.
C) Y ya en esta normativa específica, el artículo 180 alude a un expediente para determinación de daños personales (daños sufridos por agente sin dolo, negligencia o impericia) que viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad con el fin de determinar la pensión, y sin que la remisión "a los demás que proceden" tengan los efectos indemnizatorios que pretende el reclamante.
La línea desestimatoria es la mantenida de manera uniforme por los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, partiendo de que el artículo 179 se refiere a la reparación de los daños materiales y el artículo 180 a la de los daños personales que sufra algún funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en acto o con ocasión del servicio, sin mediar dolo, negligencia o impericia.
El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 8 de Febrero del 2000 , 13 de Abril del 2000 y 20 de Febrero del 2003 , ha interpretado dichos preceptos en sentido contrario al pretendido por el recurrente.
En efecto, la sentencia del Alto Tribunal de 13 de Abril de 2000 afirma que " el artículo 179 del Decreto 2038/75 declara indemnizables los daños materiales, pero para los personales el artículo 180 establece la incoación de un expediente para acreditar los hechos, circunstancias y secuelas pero, y en lo definitivo, agrega que ello se hará "a los efectos del artículo 165 ", y este artículo viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad, sin que se mencione indemnización, alguna y tan solo con abono de gastos de curación, si fue en acto o con ocasión de servicio (artículo 180 in fine ), o sin tan siquiera eso si se trata de accidente ajeno al servicio (artículo 166 in fine ).
En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de 20 de Febrero de 2003 al señalar que " El recurrente parece sostener su pretensión en que, en su opinión, el artículo 180 del Decreto 2038/75 establece la obligación de la Administración de indemnizar a los miembros de las Fuerzas de Seguridad por las lesiones sufridas en acto de servicio cuando no concurre dolo, negligencia o impericia por parte del funcionario, lo cual elimina el deber jurídico de soportar el daño que resulta de la doctrina general antes expuesta, ya que existiría una norma reglamentaria que eximiría de tal deber al establecer el carácter indemnizable de las lesiones sufridas en la circunstancia antes dicha. El argumento del recurrente no puede ser aceptado ya que, al contrario de lo que acontece en el supuesto del artículo 179 del Decreto 2038/75 en relación con los daños materiales, el artículo 180 del citado Decreto que se invoca como infringido dispone que la instrucción de expediente para acreditar los hechos originarios, las lesiones sufridas, la incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación, lo será a los efectos del artículo 165 y a los demás que procedan, refiriéndose el artículo 165 a los supuestos de jubilación y entre ellos al de jubilación por incapacidad física. De forma similar se ha pronunciado la Audiencia Nacional en sentencias de 22 de Noviembre de 1999 y 14 de Enero del 2000 , entre otras, al afirmar que "el artículo 179 del Decreto 2038/1975 declara indemnizables solo los daños materiales, y el artículo 180 contempla una previsión para los personales con dos aspectos: a) gastos de curación (artículo 180), que se abonarán si el hecho ocurrió con ocasión del servicio y no en accidente ajeno a él (artículo 166); y b) lesiones que afecten a la aptitud para el servicio, en que se instruirá un expediente pero "a los solos efectos del artículo 165 " y este artículo viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad con el fin de determinar la pensión, y sin que la remisión "a los demás que proceden" tengan los efectos indemnizatorios que pretende la reclamante."
A lo anterior conviene añadir que el inciso " a los demás que proceden " ha de referirse a los efectos que vengan impuestos y expresamente previstos por la normativa, sin que la invocación genérica del principio de indemnidad pueda comportar que los Tribunales fuercen la analogía del Reglamento para alzar un título autónomo de responsabilidad solidaria ni subsidiaria del Estado que no debe presumirse.
De lo expuesto se deduce que el artículo 179 del Decreto 2038/1975 solo acoge los daños materiales y el artículo 180 exclusivamente permite el abono de los gastos de curación de los daños corporales, así como el reconocimiento de las lesiones que sufran en acto de servicio a los efectos de percepción de todas las retribuciones y derechos económicos de cualquier índole, como si se prestara el servicio, pero sin que se prevean indemnizaciones propiamente dichas, como pretende el recurrente.
Aún debe añadirse que, en caso de existir un fallo condenatorio a título de responsabilidad civil a favor del aquí recurrente, a cargo de terceros, no puede presumirse una responsabilidad subsidiaria a favor del Estado (por la insolvencia del condenado), que no deriva del tenor de aquélla, ni tampoco puede ignorarse que la cuestión resuelta en vía judicial penal tiene su propia dinámica procesal y ejecución, sin solapamientos con procedimientos administrativos de idéntico objeto...".
Resulta además que la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional ha derogado expresamente el Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa, aprobado por el Decreto 2038/1975, de 17 de julio, regulando ahora en su Título III, dedicado a los "DEBERES DE LOS POLICÍAS NACIONALES. CÓDIGO DE CONDUCTA. RESPONSABILIDAD Y
PROTECCIÓN JURÍDICA Y ECONÓMICA. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES", Capítulo II, la responsabilidad, protección jurídica y económica, disponiendo en el artículo 13 que la Administración proporcionará a los Policías Nacionales defensa y asistencia jurídica en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional, como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones y que concertará un seguro de responsabilidad civil, u otra garantía financiera, para cubrir las indemnizaciones, fianzas y demás cuantías derivadas de la exigencia de responsabilidad de cualquier naturaleza a los Policías Nacionales, con motivo de las actuaciones llevadas a cabo por parte de los mismos en el desempeño de sus funciones, mientras que en el 14 se refiere exclusivamente a los daños materiales en acto o con ocasión del servicio, en los siguientes términos: " La Administración deberá resarcir económicamente a los Policías Nacionales cuando sufran daños materiales en acto o con ocasión del servicio, sin mediar por su parte dolo, negligencia o impericia graves, en los términos que reglamentariamente se establezcan"., quedando regulados los daños personales que puedan sufrir como consecuencia de la prestación del servicio en el Título dedicado a la protección social y régimen retributivo, concretamente en sus artículos 77, 78 y 79 que se pronuncian en un sentido compatible plenamente con los pronunciamientos de las sentencias que hemos transcrito parcialmente.
Por lo tanto, el principio de indemnidad no puede sostenerse en los términos en que pretende el demandante, porque carece de base normativa en que ampararse y no puede apreciarse la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por vulneración del "principio de indemnidad" en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad previsto en el artículo 9.3 de la Constitución alegada por el demandante.
TERCERO. - El trabajo de los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, como el de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del resto de las Administraciones, así como el de los integrantes de las Fuerzas Armadas y el de los cuerpos dedicados a la intervención en accidentes y emergencias supone asumir el riesgo de que se produzcan accidentes, riesgo que en dichos casos no es extraordinario, pues entra dentro del concepto mismo de la función y es tenido en cuenta al fijar las normas que regulan su prestación, tanto en los conceptos y cuantías retributivas, como en la asistencia sanitaria y la protección social, así como en otras previsiones como en materia de jubilación, además de ser conocido y asumido por quienes voluntariamente deciden acceder a aquellos.
Si la Administración no ha tenido intervención alguna en la causación del daño, por acción u omisión, sólo viene obligada a resarcir al funcionario en la medida en que esté previsto en la normativa funcionarial aplicable. Conclusión ésta que no varía por el hecho de que los internos en centros penitenciarios se encuentren custodiados por la Administración penitenciaria, puesto que dicha custodia se materializa a través, principalmente, de los funcionarios que prestan servicio para ella.
Finalmente, debemos tener en cuenta que se reclama a la Administración el importe de la responsabilidad civil atribuida al causante de las lesiones en la sentencia penal, es decir, como consecuencia inherente a la comisión del delito, realizándose la reclamación por el hecho de que el responsable en sede penal ha sido declarado insolvente por lo que, en realidad, se está reclamando a la Administración que cubra la insolvencia del obligado a abonar la responsabilidad civil derivada del delito, circunstancia no prevista en la normativa aplicable y, por otra parte, dicha responsabilidad no tiene porqué coincidir con el contenido del menoscabo sufrido por el funcionario como consecuencia de la agresión que pudiera incluirse en el principio de indemnidad, al calcularse teniendo en cuenta las especiales circunstancias aflictivas inherentes al hecho de padecer un acto delictivo.
CUARTO. - De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa contra la que se dirige, sin que, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, hayan de imponerse las costas procesales a alguna de las partes litigantes puesto que las cuestiones controvertidas en el proceso no estaban exentas de amparo fáctico y jurídico, planteando dudas que justifican la interposición del recurso y existiendo resoluciones judiciales en diferentes sentidos, por lo que cada una de ellas soportará los gastos causados a su instancia y la mitad de los comunes.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me otorga la Constitución española:
