Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 499/2020 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la Resolución de fecha 12 de agosto de 2019 dictada por la Subsecretaria de Interior, por delegación del Ministro del Departamento (Orden INT 3162/2009, de 25 de noviembre), y por la que se deniega al aquí demandante, DON Balbino de nacionalidad peruana, el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

El citado recurrente formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Barcelona el día 8 de mayo de 2018, tras su llegada a España el 16 de noviembre de 2017. La misma fue admitida a trámite e instruida a través del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. No consta que hubiese presentado con anterioridad otra solicitud de protección internacional.

Adujo en sustento de la misma, tal cual se recoge en el propio acto recurrido, lo siguiente:

"...alega ser homosexual y haber sido perseguido en su país de origen por dicho motivo. Todos los hechos suceden en Lima. El solicitante tiene sífilis y está visitando en España. Los padres del solicitante al enterarse de los hechos lo echaron de casa y su hermana le ayudó para venir a España."

Consta en la resolución que en el expediente obra como documentación la copia del pasaporte de la República del Perú correspondiente al solicitante con fecha de emisión del 20 de octubre de 2017 y con caducidad de 20 de octubre de 2022.

SEGUNDO.- La resolución impugnada señala que la persona solicitante basa su solicitud en la supuesta persecución sufrida en Lima como consecuencia de su orientación sexual.

Fundamenta la decisión denegatoria de la protección internacional, fundamentalmente, en que no ha quedado establecido un temor fundado de sufrir persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado, por lo que no concurre ninguno de los supuestos previstos en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ni por tanto se da una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951; valorándose por ello de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.

Así, el mero hecho de pertenecer al colectivo LGBT no puede constituir, por sí sólo, motivo de protección internacional, criterio compartido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de 2008 dictada en el recurso de casación 5265/2005.

Asimismo, se sigue diciendo, del propio relato del solicitante no se deduce la posibilidad de que pueda sufrir la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, al igual que tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de tener que retornar a su país de origen; y finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Perú. Es por ello que se entiende que en el presente caso tampoco concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, razón por la que asimismo se considera de forma desfavorable la concesión de esta protección.

Se valoran las alegaciones efectuadas dentro del actual contexto del país de origen, recogiéndose la información que ha sido consultada.

En cualquier caso, las agresiones propiamente dichas habrían sido provocadas por agentes terceros no estatales, aunque hubiese una falta de consideración de los agentes de policía ante su situación.

En lo que hace a la legislación aprobada en el país, se llama la atención de que el Código Penal peruano no tipifica la homosexualidad como delito, y de que con carácter general la policía nacional peruana no deniega la protección a las personas por motivo de su orientación sexual. También la Ley 28.237 del Código Procesal Constitucional, promulgada en mayo de 2004, establece expresamente en su artículo 37 que el proceso de amparo puede ser utilizado en los casos de discriminación por causa de la orientación sexual. Y desde enero de 2017, el Decreto Legislativo número 1323 prohíbe la discriminación y la incitación a la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género, incorporándolos además como agravantes en delitos contra personas del colectivo LGTBI.

Asimismo, se destaca que hay en el país organizaciones y movimientos en apoyo de este colectivo (Movimiento Homosexual de Lima o el grupo BebaArmy). Y si bien la situación es mejorable, han acaecido actuaciones positivas para acercar la legislación peruana a la de los países del entorno, y en esta línea: el Ministerio de Justicia ha proclamado su intención de crear una plataforma para reportar denuncias concretas contra los derechos de la población LGTB; los gobiernos regionales y locales han emitido ordenanzas específicas incluyendo la categoría de orientación sexual e identidad de género; y el Ministerio de la Mujer ha implementado procedimientos específicos para la atención a las personas LGTBI.

Por lo tanto, según las fuentes consultadas las autoridades peruanas reaccionarían ante hechos como los narrados en el procedimiento que nos ocupa, investigando, deteniendo y juzgando a sus responsables.

Así, teniendo en cuenta el marco jurídico garantista de los derechos del colectivo LGBTI y la tipificación en el Código Penal peruano en relación a delitos tales como los alegados por el solicitante, se analiza el contenido de su relato y su particular situación, argumentándose en los fundamentos jurídicos quinto y sexto lo siguiente:

"En este sentido, en el análisis de su relato se observa que el solicitante alega haber sido perseguido y agredido en su país de origen así como el temor a ser perseguido en el caso de tener que regresar al mismo, dada su condición de homosexual. El hecho de no haber interpuesto denuncias por estos hechos imposibilitan el correcto ejercicio de los cuerpos y fuerzas de seguridad, por lo que en ningún caso se podría hablar de dejación policial, pudiendo además, dirigirse, de haber sido así, a otras instituciones gubernamentales y no gubernamentales para poner de manifiesto las discriminaciones supuestamente sufridas como la Oficina del Defensor del Pueblo en Perú o las organizaciones de defensa de los DDHH en general o del colectivo LGTB que a estos efectos existen en aquel país.

En definitiva, centrando la solicitud de protección internacional en el motivo de persecución por causa de orientación sexual, causa de difícil constatación como se ha señalado en diversas sentencias de la Audiencia Nacional, es necesario que el solicitante aporte unas alegaciones que ofrezcan credibilidad, que concuerden con la información del país de origen y que aporte elementos probatorios acordes con la historia referida. En el caso de no aportar tal documentación probatoria, es preciso que se cumplan los elementos señalados en el apartado 4 del artículo 5 de la Directiva de 2011/95 . Ese precepto determina que, a falta de pruebas documentales, las declaraciones del solicitante no requerirán confirmación si se ha constatado un auténtico esfuerzo para fundamentar la petición, se han presentado todos los medios pertinentes o se ha dado una explicación sobre la falta de prueba, las declaraciones son coherentes y verosímiles, la solicitud de protección internacional se ha presentado con la mayor rapidez posible y se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.

Ninguno de los elementos que pueden eximir de la presentación de las pruebas indiciarias se cumple en el caso de la solicitante. Por lo que se puede entender que las alegaciones presentadas, analizadas a la luz de la información de país de origen consultada y unidas a la vaguedad con las que son expuestas, no son suficientes para dotar de la suficiente credibilidad a los hechos alegados.

Respecto a la persecución sufrida como consecuencia de haber sido víctima presuntamente de delitos de una agresión sexual, lesiones y/o acoso mediante amenazas no tiene cabida por su naturaleza, dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, que señalan como causas a tales efectos, razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política, pertenencia a grupo social de riesgo, además de las razones de género y orientación sexual de la mencionada Ley.

Se trataría, por tanto, de actos delictivos que al estar originados por un agente tercero, no procedería de las autoridades peruanas que, al contrario, reaccionarían ante hechos como los narrados, investigando, deteniendo, juzgando y castigando al responsable, resultando poco coherente con el sistema jurídico y el modus operandi de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en Perú, que en este caso las autoridades policiales se limitaran a burlarse de él; en el supuesto, no obstante que esta situación hubiera sido real, podría también haber denunciado a tales agentes policiales por dejación de funciones."

TERCERO.- La parte recurrente ejercita en su demanda una pretensión de plena jurisdicción en la que interesa, junto a la anulación de la resolución impugnada, que se le otorgue el derecho de asilo.

Recoge en dicho escrito rector el iter del procedimiento administrativo y los motivos de denegación, los cuales se trata de combatir.

Asimismo, hace una remisión a los hechos de los que derivarían las consecuencias jurídicas que se pretenden, los cuales resultan del propio expediente administrativo y de las alegaciones efectuadas por el peticionario, y que se basan en la persecución sufrida en su país de origen como consecuencia de su orientación sexual.

Más concretamente, alude a la citada condición del recurrente, motivo por el que -dice- fue perseguido en Lima, tomando por ello la decisión de venir a España para solicitar el derecho de asilo. Señala además que padece sífilis, sin que en su país quisieran tratarle; que sus padres, al enterarse de su condición sexual, " le echaron a la calle" con amenazas, siendo su padre afecto al régimen autocrático años anteriores; que no tiene medios ni forma de vida en Perú; y que incluso llegó a sufrir agresiones y palizas por agentes terceros no estatales como consecuencia de ostentar la referida condición.

Mantiene que concurren todos los presupuestos legalmente establecidos para otorgar el derecho de asilo, pues a tenor de su propia declaración y de la documentación obrante en el expediente administrativo puede colegirse que ha quedado demostrada la existencia de una persecución motivada por su orientación sexual, habiendo aportado un relato veraz y convincente, de tal suerte que su regreso al país de origen supondría que volvería a sufrir vejaciones y un trato humillante, poniéndose en peligro su integridad física.

En este orden de cosas, se recuerda que según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 1988, " En esta materia prima el criterio de solidaridad, de hospitalidad y de tolerancia y es vano, por la realidad de las cosas, pedir una acabada prueba de las condiciones en que el interesado se mueve cuando pide asilo o solicita la condición de refugiado...".

Reconoce que no puede aportar pruebas materiales porque no tuvo otra opción que salir huyendo de su país 'con lo puesto', careciendo de medios de vida habiendo podido venir a España por los recursos que le prestó su hermana; pero considera que existen indicios suficientes para poder reconocerle el derecho de asilo, pues, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es exigible una prueba exacta sobre los motivos de persecución alegados, bastando invocar un fundado temor a ser perseguido que pueda relacionarse con hechos notorios del país de origen, conjugándose así el elemento subjetivo con el objetivo (entre otras, STS de 09/05/1988; y la STS de 15/11/1993).

Respecto a la situación legal y sociología de Perú en cuanto a la protección de las personas LGBTI, advierte que aún se enfrentan a una discriminación social y legal, aunque es verdad que las relaciones homosexuales no son objeto de ningún tipo de sanción civil o penal desde 1924, subsistiendo hasta 2005 una excepción para los miembros de la Policía y de las Fuerzas Armadas, que podían ser castigados con penas de 60 días a 20 años de prisión o ser relevados del servicio, que fue declarada ilegal por el Tribunal Constitucional. Advierte, no obstante, que las uniones entre personas del mismo sexo aún no han sido reconocidas oficialmente. Desde enero de 2017 rige el Decreto Legislativo 1323 que incluye como categorías protegidas contra la discriminación la orientación sexual y la identidad de género, que además se incorporan como agravantes en los delitos contra las personas LGBT, mas aun con ello sigue siendo actualmente uno de los países de América Latina que muestra un menor respeto hacia este colectivo.

También es cierto que se propusieron iniciativas legislativas en el Congreso peruano para reconocer el matrimonio igualitario y penalizar adecuadamente la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género, sin embargo éstos han encontrado algunos reveses, entre ello que se han producido detenciones arbitrarias en represalia a demostraciones públicas de afecto entre personas del mismo sexo, que pueden respaldarse bajo el artículo 183 del Código Penal sobre " Exhibiciones y publicaciones obscenas". Asimismo, hay varias iniciativas de la sociedad civil (incluida la documentación de la violencia contra las personas LGBTI) gracias a los esfuerzos de instituciones como la Universidad Peruana Cayetano Heredia, la Articulación de Lesbianas Feministas de Lima, la Organización Féminas y la Organización de Estados Americanos, entre otras; también la iniciativa positiva del INEI, con su primera Encuesta Virtual de Personas LGBTI en Perú. Pero la continuación de estos esfuerzos sigue siendo crítica, comprometiéndose el Banco Mundial a ayudar a los gobiernos a generar datos específicos de orientación sexual e identidad de género, a fin de comprender mejor las brechas y desarrollar políticas públicas más inclusivas.

En términos de actitudes hacia la homosexualidad, el Informe Anual 2019 del Monitor Periódico de Inteligencia de Riesgo y Seguridad (PRISM por sus siglas en inglés) indica que la aceptación social en su mayoría oscila entre intolerancia y tolerancia mixta, representando el país una " amenaza moderada" para las personas LGBTI; siendo comprensible que las personas LGBTI en Perú sientan miedo e inseguridad de vivir plenamente sus vidas y sus verdaderas identidades. Se significa que este aspecto aparece reflejado en la Primera Encuesta Virtual para Personas LGBTI realizada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) de Perú en 2017: incluyó a 12.026 personas LGBTI adultas (la mayoría entre 18 y 29 años), habiendo declarado el 63% de los participantes que habían sido víctimas de discriminación o violencia, habiendo presentado quejas menos del 5%. Dada la falta de datos, muchos de los ataques quedan impunes.

En un segundo bloque argumental se refiere al impacto que el COVID-19 ha tenido en la comunidad LGBTI, ya que -se afirma- el coronavirus " afecta a algunos grupos de manera desproporcionada debido a las disparidades existentes basadas en género, discapacidad, orientación sexual o identidad de género, o por ser una persona indígena o una minoría étnica". Se aduce al respecto que es probable que las desigualdades preexistentes sean exacerbadas por la pandemia, lo cual hace más difícil a los grupos vulnerables acceder a servicios públicos (atención médica, protección social y posibilidad de practicar el distanciamiento social), existiendo el riesgo de que las divisiones en salud, educación y empleo se profundicen durante la respuesta al COVID-19, habiendo evidencias de un aumento de la violencia y del trato discriminatorio dirigido a las minorías sexuales y de género en algunos países.

Ya en sede de los fundamentos jurídicos se invoca el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que « En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país.»; el artículo 1 de la Convención de Ginebra de 1951, acerca de la definición del concepto de refugiado; y los artículos 5 y siguientes de la derogada Ley de Asilo (Ley 9/1994 de 19 de mayo, que reforma la Ley 5/1984 de asilo y refugio).

Por su parte, el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opone a loa anteriores argumentos y pretensiones, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución recurrida en base a las propias consideraciones recogidas en el acto recurrido.

CUARTO.- El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esta regulación se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que "Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Así mismo, la Ley de Asilo 12/2009 preceptúa en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

QUINTO.- Co n base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico anterior, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar.

Recordemos que el relato efectuado por el actor en la entrevista, el cual no ha sido enriquecido en la demanda, consiste básicamente en poner de manifiesto su condición de homosexual el actor y que padecía sífilis como consecuencia de las relaciones mantenidas, lo que motivó que sufriera malos tratos y vejaciones en su país de origen, que principalmente provenían de su padre y de la familia de la pareja con la que mantuvo tales relaciones, que le culpaban de que ésta hubiera contraído la enfermedad. También se hace referencia a los tratos vejatories que sufren las personas LGTBI en Perú.

Pues bien, al margen de que el propio actor reconoce los avances en Perú en relación a las protección a las personas LGTBI, es claro en cualquier caso que tales alegaciones no resultan suficientes en orden a desvirtuar los amplios y acertados razonamientos recogidos en la resolución impugnada, expresados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, los cuales descansan, como se ha visto, en la consideración de que la situación legal y social en el país de origen no acredita que en el mismo se consientan actuaciones graves motivadas por razones de género u orientación sexual, disponiendo de un amplio cuerpo jurídico e institucional que penaliza este tipo de actos y existiendo además organizaciones y movimientos en apoyo del colectivo LGTBI, aunque todavía puedan ocurrir algunos comportamientos negativos.

Asimismo, se apoyan en el hecho de que el recurrente no ha probado indiciariamente que realmente hubiese sufrido, con las cualidades de gravedad requeridas, una persecución por tales motivos, significándose que no interpuso en su país denuncia de los hechos alegados y negándose que hubiera una dejación policial en su persecución, y ello amén que pudo dirigirse a otras instituciones gubernamentales y no gubernamentales poniendo de manifiesto las discriminaciones supuestamente sufridas.

Se considera, en definitiva, que las alegaciones efectuadas adolecen de credibilidad y que no concuerdan con la información de disponible del país de origen, no habiéndose aportado elementos probatorios acordes con la historia referida, a lo que se une la circunstancia de que el actor ha eludido formular denuncia en su país intentando la protección de sus autoridades; no cumpliéndose, por tanto, los presupuestos exigidos en el en el apartado 4 del artículo 5 de la Directiva de 2011/95 para que la declaración del solicitante no requiera su confirmación a través de medios probatorios siquiera indiciarios.

Item más, los hechos que se aducen, aun siendo ciertos y en los términos del artículo 6 de la Ley de Asilo, no son lo " suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales"; tratándose, en cualquier caso, de actos delictivos que al estar originados por un agente tercero no procederían de las autoridades peruanas quienes, al contrario, reaccionarían ante este tipo de hechos. Y de este modo, las actuaciones alegadas serían perseguible, en su caso, por las autoridades del propio país, al tratarse de hechos que se habrían producido en el ámbito de la delincuencia común.

Por último, las consideraciones sobre la Pandemia del COVID-19, amén de que en la demanda no se explica la relación que esta circunstancia pudiera tener con alguna de las causas susceptibles de asilo, está en cualquier caso ahora fuera de lugar en tanto se trata de una situación superada.

SEXTO.- Po r todo cuanto se ha razonado en los precedentes fundamentos jurídicos, en fin, procederá desestimar la pretensión ejercitada en el presente recurso contencioso-administrativo; y en lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA, habrán de imponerse a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al Tribunal el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,