Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 30/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se dirige frente al auto de fecha 25 de julio de 2023, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 9 en la pieza de medidas cautelares correspondiente al Procedimiento Ordinario núm. 30/2023.

Su parte dispositiva es la siguiente:

"ACUERDO:

- Acceder a la medida cautelar de suspensión solicitada por GLOVOAPP23, SA, previa prestación de fianza o aval bancario por importe de UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.997.971,39 €), sin que la suspensión se lleve a efecto hasta que dicha caución esté constituida y acreditada en autos, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia.

- Poner en conocimiento de la Administración demandada la medida cautelar acordada, una vez prestada la caución, en su caso, para su inmediato cumplimiento."

SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo, causa de la presente apelación, se interpuso contra la Resolución de fecha 7 de junio de 2023 dictada por el Director General de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el expediente número 99/101/2023/264 (289/2023), por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada formulado por la empresa "Glovoapp 23, S.L." contra la anterior de 17 de marzo de 2023 del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, y mediante la cual se confirmaba y elevaba a definitiva el acta de liquidación número 382022009801704, confirmando a la vez sanción propuesta en el acta de infracción concurrente con el acta de liquidación número I382022007000222, de fecha 27 de septiembre de 2022.

El auto impugnado, luego de recoger el régimen jurídico y la jurisprudencia aplicable, concluye que en el caso concretamente analizado resulta procedente la suspensión del acto impugnado con prestación de garantía, argumentando a tal efecto del modo siguiente:

"TERCERO.- En el presente caso, la cuantía del recurso, las consideraciones expuestas y las circunstancias concurrentes, nos permite considerar que la finalidad del recurso pudiera verse afectada, caso de no acordarse la suspensión de la resolución impugnada, sin que pueda considerarse que sea de entidad considerable el interés público afectado. En efecto, con independencia de las razones de fondo que en su día puedan ser alegadas por las partes, es lo cierto que la cuantía del importe reclamado si puede tener repercusión en la situación económica y financiera del recurrente. En consecuencia, procede acordar la suspensión interesada.

CUARTO.- Por lo expuesto, y en atención a las explicaciones vertidas en el escrito de suspensión sobre perjuicios que la no suspensión tendría para el recurrente, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 29/98 , lo procedente es acceder a la suspensión previa prestación de fianza o aval bancario por la parte solicitante de la adopción de medida cautelar, y ello como único modo de garantizar los perjuicios que se podrían causar a la Administración derivados de la suspensión.

QUINTO.- Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley, conforme a lo previsto en el art. 132 de la LJCA , y podrán modificarse o renovarse en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso."

TERCERO.- La Administración apelante impugna el auto aduciendo que, para justificar el grave perjuicio que se produciría en el caso de no suspenderse el acto impugnado, se acude a una prueba pericial que debido a su carácter de prueba de parte carece de la objetividad y garantías propias de una prueba pericial de naturaleza judicial, tanto en la elección del perito como en la nula contradicción de sus conclusiones; siendo así, que se trata de un informe parcial e interesado que además no se refiere concretamente a las actuaciones enjuiciadas en este específico procedimiento ordinario, sino que aúna las consecuencias de los procedimientos que se están dilucidando ante diferentes Salas de lo Contencioso Administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y en diferentes Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, invocando para todos ellos homogéneamente un único perjuicio genérico y abstracto que no se vincula con la ejecutividad de los actos impugnados en cada caso. Sin embargo, la propia actora reconoce que estuvo dispuesta a consignar una cantidad mayor incluso que el monto total de lo reclamado en los distintos procesos judiciales, prueba de que el perjuicio que le causaría la ejecución de la resolución impugnada no es tal, pues no se demuestra la irreversibilidad real o potencial de los daños en la esfera personal o patrimonial dimanantes de la ejecución, por lo que en definitiva no aparece una prevalencia clara del interés particular.

Se alude también a que no sólo están en juego los intereses públicos en la recaudación de la cuotas reclamadas -máxime en atención al sistema financiero de reparto-, sino también los intereses de terceros, pues también deben tomarse en consideración los perjuicios que pudieran causarse a los terceros directamente interesados en el procedimiento administrativo que se pretende suspender; así, la medida afectaría directamente a los derechos de cotización de los trabajadores o colaboradores de reparto de GLOVOAPP23, S.A., reflejados nominalmente en las actas impugnadas, quienes verían retrasado su derecho al esclarecimiento de su situación laboral o, incluso, se verían perjudicados durante meses en sus cotizaciones a la Seguridad Social; intereses éstos que el auto impugnado, a juicio de dicha apelante, no ha valorado adecuadamente.

En este orden de cosas, se llama la atención de la existencia de casos análogos en los que, por las Salas de lo Contencioso-administrativo de Tribunales superiores de Justicia se ha denegado la suspensión, y asimismo el Juzgado Central núm. 11 ha denegado la suspensión por auto de 22 de mayo de 2023, transcribiendo su fundamentación jurídica.

Finalmente, se advierte que si Auto recurrido ha accedido a la medida cautelar de suspensión previa prestación de fianza o aval bancario por el importe exclusivo de 1.997.971,29 euros, que corresponde al acta de liquidación, sucede que no ha exigido, como debiera haberlo hecho, la prestación de caución en cuanto al importe del acta de infracción concurrente, que es incluso superior al ascender a 2.330.433,00 euros, como si su impago resultara inocuo para los intereses públicos cuando ello no es así. De este modo, sin perjuicio de reiterar la apelante su oposición a la suspensión de la ejecutividad de la resolución originariamente recurrida, mantiene subsidiariamente, para el caso de que la medida fuese finalmente confirmada, que deberá condicionarse a la prestación de un aval bancario que comprenda, al menos, el monto total de las cantidades que integran el objeto litigioso (4.328.404,39 euros), asegurando también el pago de la sanción. Por lo tanto, el elevado importe del acta de infracción y la notoriedad y relevancia de las actuaciones inspectoras tramitadas respecto a GLOVOAPP23, S.A. son circunstancias que incrementan notablemente el perjuicio para los intereses públicos en caso de impago y justifican plenamente la adopción de garantías para asegurar su cobro.

Al respecto, se hace una remisión a la doctrina jurisprudencial que permite condicionar la suspensión de la efectividad de las sanciones administrativas a la prestación de aval, tal y como resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 ( REC:2434/2011), de 5 de noviembre de 2012 ( REC:1917/2011) y de 26 de marzo de 2013 ( REC:5708/2011). Y particularmente se mencionan varios autos del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, que en relación a actuaciones inspectoras tramitadas respecto a GLOVOAPP23, S.A. en supuestos análogos, condicionan la suspensión del procedimiento recaudatorio a la presentación de aval que también incluya el importe derivado del acta de infracción (Auto 47/23, de 21 de julio de 2023, en la pieza separada de medidas cautelares 0000037/23 0001; Auto 49/23, de 26 de julio de 2023, en la pieza 0000039/23 0001); cuyo criterio entiende que habría de aplicarse asimismo en el caso que ahora nos ocupa mientras no se acredite la concurrencia de circunstancias distintas.

CUARTO.- La Sala ya se ha pronunciado sobre una cuestión semejante a la aquí suscitada en el recurso de apelación núm. 25/2023, interpuesto entonces contra el auto del Juzgado Central por el que se denegaba la suspensión postulada con una argumentación parecida a la esgrimida por la parte recurrente-apelada en sustento de la petición cautelar que nos ocupa.

El criterio expuesto en la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2033 por la que se resuelve el referido recurso de apelación, habremos de seguir ahora en todo lo que resulte atinente para el supuesto enjuiciado, en aplicación del principio de unidad de doctrina, en tanto resulta aquí aplicable mutatis mutandis. Entonces, tras recoger la doctrina jurisprudencial relativa a los criterios a seguir en esta materia, esta Sección expresaba lo siguiente:

"CUARTO.- Aplicando los parámetros expuestos al presente caso, cabe señalar, en primer lugar, y en cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que se invoca en el recurso de apelación, que no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho, una vez examinadas las circunstancias concurrentes, los elementos obrantes en autos y las pruebas que puedan practicarse. Por tanto, un examen de estas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014 ) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Las cuestiones que se suscitan y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada por parte de la entidad recurrente no son claras a simple vista, sino que requieren un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

QUINTO.- Ahora bien, por lo que se refiere al periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017 ), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Por otro lado, es jurisprudencia reiterada que el contenido exclusivamente económico del acto administrativo no puede reputarse perjuicio de imposible o difícil reparación, toda vez que la Administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo, por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración.

Ahora bien, esto se entiende salvo excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que rodean el acto que pueden hacer procedente la suspensión de su ejecutividad.

Así, en el caso de autos, teniendo en cuenta la cuantía del importe de la deuda que debe ingresar la parte actora como consecuencia de la resolución impugnada en el presente procedimiento -231.957,13 € de liquidación y 703.350,00 € de sanción-, unida a los importes resultantes del resto de las actas de inspección y sanciones levantadas a la entidad recurrente -como es conocido-, la Sala entiende que la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada es susceptible de producir a la entidad demandante perjuicios de especial importancia y de difícil reparación, como indiciariamente se desprende del Informe Pericial aportado con la solicitud de medidas cautelares -no desvirtuado ni cuestionado por la Administración demandada- en el que se concluye que en caso de tener que abonar las sanciones, liquidaciones o cualquier concepto derivado de las actuaciones inspectoras, la situación de solvencia y liquidez de la compañía se vería significativamente afectada, situándola en una situación extrema, por los siguientes motivos:

- La compañía viene incurriendo en pérdidas significativas en los últimos ejercicios, por lo que es incapaz de generar flujos positivos. La previsión para el presente ejercicio es de un resultado negativo de -209 millones de euros y todavía no se prevé que consigan obtener un flujo monetario positivo.

- Los pasivos corrientes son superiores a los activos corrientes y, por tanto, el fondo de maniobra de la compañía es negativo -20 millones-, indicando problemas de liquidez en el corto plazo.

- La situación macroeconómica no es favorable para la obtención de financiación externa con unos tipos de interés elevados.

- La cotización del socio alemán Delivery Hero ha empeorado considerablemente, caída del 30 en el ejercicio 2023, poniendo en riesgo las aportaciones que pueda hacer a la compañía.

- Las entidades financieras españolas han disminuido o eliminado el crédito ofrecido a la compañía. En caso de no haber conseguido la financiación de Barclays, la situación financiera de Glovo todavía sería más complicada.

De este modo, al afectar la circunstancia reseñada a la consecución de la finalidad del litigio, resulta pertinente la adopción de la medida cautelar interesada.

No obstante, la forma de conciliar el interés del particular, accediendo a la suspensión cautelar, con el interés público concurrente, es condicionando aquella a la constitución de caución o garantía por cuantía equivalente al interés económico en litigio, por aplicación de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 29/98 . Garantía cuya aportación ofrece, además, la parte apelante, en el caso de que la Sala lo considere necesario."

QUINTO.- Con respecto a la exigencia de garantía como condición de la suspensión de la sanción, mantiene esta Sala que la finalidad de preservación de la utilidad del recurso jurisdiccional se salvaguarda con la suspensión de la sanción ya acordada, pero que el interés público en que las sanciones cumplan su finalidad de prevención general y especial justifica, salvo circunstancias excepcionales que aquí no se dan -la parte apelada no ha presentado escrito de oposición a la apelación y, por tanto, no plantea la concurrencia de tales circunstancias-, que su ejecución quede garantizada, razón por la cual ha de rechazarse que la suspensión de la ejecución de la sanción lo sea sin prestación de garantía.

Por lo tanto, deberá estimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; con la consecuencia de que habrá de revocarse el auto apelado exclusivamente en lo que respecta a la extensión de la garantía exigida, estableciéndose en su lugar que la misma deberá comprender también el importe correspondiente a la sanción, cubriéndose así la totalidad del riesgo de inejecución que, correlativamente a la suspensión acordada, es preciso neutralizar.

A este respecto, en cuanto a este tema de la suspensión de la sanción sin garantía, significar que desde la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 7 de marzo de 2005 (casación 715/1999), el automatismo que en materia de suspensión de sanciones opera en la vía administrativa, ya en la de gestión ya en la de revisión, se consideró que no es trasladable a la sede jurisdiccional, en la que el órgano judicial debe resolver sobre la procedencia o no de la suspensión, con o sin garantía, con arreglo a los criterios previstos en los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta jurisdicción. Esto es, dice el Tribunal Supremo, ponderando los intereses en conflicto y, en su caso, condicionando la adopción de la medida cautelar a la prestación de garantías o de caución cuando pudiese causar perjuicios de cualquier naturaleza ( artículo 133 de la mencionada Ley).

Este criterio constituye hoy una doctrina jurisprudencial bien asentada, de las que son exponentes las sentencias de 14 de diciembre de 2011 (casación 6675/10), 15 de diciembre de 2011 (casación 1273/11), 10 de mayo de 2012 (casación 2428/11), 19 de julio de 2012 (casación 5791/11), 10 de diciembre de 2012 (casación 732/12), 27 de febrero de 2012 (casación 5082/11) y 4 de marzo de 2013 (casación 595/12). Y la sentencia de 16 de enero de 2012, recaída en el recurso núm. 2303/11, extiende este criterio no solo a las sanciones tributarias, sino con carácter general a cualquier liquidación de esta naturaleza.

Procede tener en cuenta que nuestro Alto Tribunal ha indicado a este respecto que "a la hora de ponderar para la decisión del caso, la índole y la importancia del interés de la Administración en hacer efectiva la sanción, no podemos olvidar (sin que por ello pretendamos trasladarlas de modo automático, en contra de la doctrina de la Sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de marzo de 2005, citada antes) las garantías del procedimiento administrativo frente a la ejecución de las sanciones tributarias al orden jurisdiccional) que el propio legislador marca una pauta de valoración objetiva de su interés en la efectividad de las sanciones impugnadas, cuando no solo permite, sino que impone, su suspensión sin necesidad de garantías, cuando son impugnadas en vía administrativa. Si pues, en el plano administrativo la índole e importancia del interés público se valora en los términos referidos, no es lógico admitir que, cuando ese mismo interés se suscita en un proceso cautelar, puede tener por sí solo mayor valor, y menos, cuando los intereses en contraste son el aludido interés general, por un lado, y el de la efectividad de un derecho fundamental por otro" - STS10 de abril de 2012 (rec. núm. 3785/2011).

El automatismo solo se prolonga hasta que el juez decide sobre la medida cautelar, y segundo que la decisión del juez se ciñe exclusivamente a los términos previstos en los artículos 130 y ss de la LJCA. Por ello, tanto frente a un acto de naturaleza tributaria, como frente a cualquier otro acto administrativo, la parte que pide la medida cautelar está obligada a expresar, manifestar y fijar un principio de prueba para que sea acordada si pretende convencer a quien le toca decidir que el recurso podría perder su finalidad legítima. Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 4 de marzo de 2013 (casación 595/12, FJ 3º), la pretensión no puede gravitar en un plano general y abstracto, ni siquiera mediando la prestación de fianza.

De acuerdo con lo antes expuesto sobre la no automaticidad de la suspensión, es preciso acreditar que de la ejecutividad del acuerdo sancionador, que es la regla general, se siga la pérdida de la finalidad legítima del recurso o la causación de perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012 , "de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...".

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2011, recurso núm. 2303/2011, insiste en la remisión al régimen jurídico general que regula la suspensión de los actos administrativos en sede jurisdiccional, al señalar lo siguiente:

"Es decir, a partir de este pronunciamiento - sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 7 de marzo de 2005, recurso núm. 715/99- y bajo el régimen jurídico hoy en vigor, no existe razón alguna para dar a las sanciones tributarias, en la vía jurisdiccional, un régimen jurídico en lo referente a las medidas cautelares diferente a cualquier otro acto o actividad administrativos sujetos al control de legalidad de los tribunales de justicia. El automatismo de la suspensión de la ejecutividad de las sanciones que el legislador ha previsto mientras dura la contienda en sede administrativa, como se desprende de los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), sólo se mantiene «hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada». Por lo tanto, el único régimen jurídico aplicable y al que debe someterse el tribunal al que le piden, como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, sancionador o no, es el contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, analizando los específicos motivos invocados para justificar la suspensión de la ejecutividad de la sanción y valorando los intereses en conflicto. Ya dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 66/1984 de 6 de junio (FJ 3º) que la ejecutividad de los actos sancionadores no es algo indefectiblemente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, cuya satisfacción se produce facilitando que esa ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, que, con la información y la contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión. A la vista de las anteriores reflexiones, el motivo de casación invocado por el abogado del Estado debe tener una favorable acogida, pues la Audiencia Nacional resuelve la pretensión relativa a la suspensión desde criterios o parámetros abstractos, como abstractos y genéricos eran los fundamentos y las razones que se invocaron en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. La referencia a la presunción de inocencia, al carácter no esencialmente recaudatorio del acuerdo sancionador, el importe de la multa o los breves plazos establecidos el procedimiento de recaudación para el ingreso de las sumas adeudadas no son concretas razones que expliquen la presencia de un periculum in mora susceptible de justificar en este caso la adopción de la medida cautelar, de modo que, de no acordarse, se haría ineficaz un eventual y posterior fallo estimatorio de la pretensión principal...".

Teniendo presente el alcance exclusivamente económico de la medida, cabe considerar que dicho interés se salvaguarda con la exigencia de una garantía bastante que asegure el pago de la multa y con ello la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso.

Esta solución debe ahora prevalecer sobre la suspensión sin garantía, ante la necesidad de garantizar adecuadamente los intereses públicos afectados.

SEXTO.- En virtud de cuanto se ha expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, únicamente en cuanto al alcance de la garantía exigida y en tanto no incluye el importe correspondiente al acta de infracción concurrente al acta de liquidación; revocándose el Auto impugnado en este particular, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133, estableciéndose en su lugar que debe comprender la prestación de una caución suficiente para responder del perjuicio que implica para la Administración la falta de ingreso de las cantidades a abonar, por el importe de la suma a ingresar incluyendo la infracción, más los intereses que pudieran originarse.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, dada la parcial estimación del presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,