Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1830/2021 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- El demandante de este proceso, D. Rodolfo nacional de Colombia, interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 19 de abril de 2021 dictada por la Subsecretaria de Interior, por delegación del Ministro (P.D. Orden INT 3162/2009, de 25 de noviembre), por la que se le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Se concluye en la citada resolución que no ha quedado establecida la existencia de una persecución contra el solicitante ni de una problemática susceptible de protección, conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951. Se advierte al respecto que el espíritu y finalidad de la institución del asilo es ofrecer protección a personas que tienen un temor fundado de persecución por los motivos contemplados en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, la raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado, ello siempre que concurra una desprotección por parte de las autoridades del país; cuando las cuestiones planteadas resultan ajenas al ámbito de dicho asilo.

De la misma forma, que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, toda vez que del relato ofrecido no se deduce la posibilidad de que la persona solicitante sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, al igual que tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen; mencionándose al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011, reiterada en las STS de 24 de junio de 2014, de 28 de febrero de 2014 y de 12 de julio de 2012, acerca de que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país ni afecta a toda la población, por lo que no existe una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, que su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en dicho país.

SEGUNDO.- La citada solicitante formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Barcelona-Jefatura el día 24 de noviembre de 2020; la cual fue admitida a trámite e instruida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Expresó en apoyo de dicha petición, en el acto de la entrevista, lo siguiente:

"...Que el dicente era camarero en un hotel de lujo en Colombia cuando cayó enfermo debido al estrés acumulativo de una serie de eventos en el mismo.

Que tras realizarle varias pruebas médicas el diagnóstico fue que el solicitante tenía VIH. Que tras este conocimiento, empezó a recibir un tratamiento médico. Que los dueños del hotel le tuvieron sin trabajar durante un periodo de cuatro meses ya que no sabían qué hacer con él debido al rechazo de esta noticia.

Que decidió salir del país y venir a España en busca de un tratamiento ya que en Colombia solo pueden costear este tratamiento las empresas para sus trabajadores.

Que preguntado cómo consiguió el dinero para comprar los billetes para viajar a España, responde que disponía de ahorros fruto de su trabajo.

Que preguntado el porqué decide venir a España y no a otro país, responde que principalmente porque su hermana y madre se encontraban aquí.

Que preguntado si se informó de las ayudas que proporciona España antes de venir responde, que no lo hizo.

Que preguntado cómo se informó para solicitar la Protección Internacional, responde que a través de su madre.

Que preguntado qué piensa que le pasaría si tuviera que volver a su país, responde que temería por su salud ya que no podría tener el tratamiento necesario para seguir con normalidad su vida.

Que preguntado si quiere añadir algo más, manifiesta que no. ...

El solicitante declara no pertenecer a ningún grupo étnico, religioso ".

TERCERO.- Se ejercita en el actual proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que, junto a la anulación de la resolución recurrida, únicamente se postula el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener la autorización de residencia en España por razones humanitarias.

Respecto a los hechos alegados, la parte se remite básicamente a los que adujo en su solicitud de protección internacional, la cual trata de sustentar en la necesidad de buscar en España un tratamiento contra el Sida, dado que en Colombia sólo pueden costearlo las empresas para sus trabajadores y que en este caso la noticia produjo el rechazo por parte de su empresa.

En el escrito rector se comienza describiendo el iter del procedimiento administrativo y los motivos de denegación contenidos en la propia resolución recurrida, los cuales se trata de combatir.

En cuanto a los fundamentos jurídicos esgrimidos en apoyo de las pretensiones deducidas, se invocan el art. 1 A- 2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de Julio de 1951, y el art. 1 del Protocolo adicional sobre el Estatuto de los Refugiados de 31 de Enero de 1967; igualmente, la propia Ley 12/2009, reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria. Y ello para recordar que debe considerarse como Refugiada a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país.

También se cita el art. 14.1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que señala que " En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar Asilo y a disfrutar de él en cualquier país" ; el art. 7 del Instrumento de 13 de abril de 1977, de ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, y según el cual " Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"; y su art. 9, apartado primero, que establece que " Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o privación de su libertad, salvo por las causas fijadas por la Ley, y con arreglo al procedimiento establecido en ésta".

Partiendo, pues, de esta regulación, tanto interna como internacional, el demandante se detiene en el análisis de las circunstancias que resultan necesarias para reconocer la condición de refugiado como un derecho subjetivo, mencionando al respecto el art. 6 de la Ley 12/2009 sobre los actos de persecución, el 7 con relación a los motivos de persecución y el art. 13 referido a los agentes de persecución o causantes de daños graves, entre los que se encuentran los agentes no estatales.

También el artículo art. 26.2, acerca de la exigencia tan sólo de indicios suficientes de persecución o de daños graves -y no de una prueba acabada- como fundamento de la petición; en este mismo sentido, llama la atención de que conforme a lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95, si la declaración del solicitante cumple los siguientes requisitos con respecto a los hechos declarado, no necesitara una prueba que lo avale, y que son: " a) El solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición. b) Se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes. c) Las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso. d) El solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así. e) Se ha comprobado la credibilidad general del solicitante."

Y mantiene que en nuestro supuesto la credibilidad ha quedado establecida desde el momento en que el solicitante presenta " una solicitud coherente y plausible y, por tanto, susceptible de ser creída", de modo que el relato habrá de gozar del beneficio de la duda para aquellas afirmaciones para las que carece de elementos probatorios.

Ahora bien, en lo que tiene ya que ver con las particulares alegaciones aducidas, se considera de aplicación el art. 46.3 del reiterado texto legal, el cual dispone: " Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiario, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Al respecto, trate a colación la STS (Sala 3ª y Sección 3ª) de 26 de julio de 2016; advirtiendo además que conforme a esta jurisprudencia, todos los elementos e indicios de la petición han de ser "leídos" bajo la óptica de generosidad que exige la ley de Asilo, tal y como lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 9 de mayo de 1988 cuando declara: " En esta materia prima el criterio de solidaridad, de hospitalidad y de tolerancia, y en vano, por la realidad de las cosas, pedir una acabada prueba de las condiciones en que la interesada se mueve cuando pide asilo o solicita la condición de refugiado... así es que basta en principio invocar un fundado temor a ser perseguida en su país de origen por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de opiniones políticas; baste decir que no se quiere regresar al mismo cuando esta manifestación viene acompañada de notorios hechos que ocurren en su país de origen...".

Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, se opone a la demanda en consideración a semejantes argumentos a los que contiene la propia resolución impugnada.

CUARTO.- En cuanto al derecho de asilo, recordemos que a tenor del art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre, del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 continúa disponiendo: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esta regulación se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que "Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Asimismo, la misma Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015).

QUINTO.- Po r otro lado, en relación con la prueba sobre la concurrencia de elementos que permiten conceder la protección internacional, el art 18.2.b) de la ley 12/2009 hace referencia a la obligación de aportar lo antes posible documentación de la que dispongan sobre su " edad, pasado... identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, y motivos por los que se solicita la protección". En la misma línea, el art. 4 de la Directiva 2011/95/UE establece que el solicitante debe aportar " lo antes posible todos los elementos necesarios para fundar su solicitud", haciéndose referencia a las " declaraciones del solicitante y a toda la documentación de la que disponga".

Al respecto, en el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado, se indica que " corresponderá en primer lugar al propio solicitante comunicar los hechos pertinentes del caso". Esto es, corresponde al recurrente la carga de exponer y aportar el máximo de pruebas de las que disponga y respalden su solicitud. Y a continuación se dispone que el examinador debe apreciar la validez de las pruebas y su crédito. Haciéndose también referencia a la dificultad que pueden tener los solicitantes de asilo a la hora de aportar pruebas que respalden su solicitud y a la necesidad de que la Administración adopte una posición activa por tal causa. Así, se dice que " aun cuando en principio la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador". Incluso se hace referencia al juego del " beneficio de la duda en determinados casos". Estas pautas, por lo demás, inspiran el art. 4.5 de la Directiva 2011/95/UE y, por lo tanto, deben ser tenidas en cuenta por esta Sala (en este sentido, SAN, 2ª de 26 de junio de 2018 (rec. 328/2017).

En esta misma línea, nuestro Tribunal Supremo sostiene que " la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa sobre Asilo en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos" - STS de 21 de marzo de 2005 (Rec. 6847/2011)-. También la STS de 23 de septiembre de 2005 (Rec. 3508/2002), en la que se insiste en que la carga de la prueba " corresponde al que solicita el asilo, quien ha de acreditar de forma satisfactoria que tiene temor de ser perseguido por razón de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social determinado o por actividades políticas, acorde con lo que decíamos en el Fundamento primero, y viene manteniendo la Sala en reiteradas sentencias, y en el mismo sentido viene pronunciándose el Tribunal Supremo. Así, en sentencia de este Alto Tribunal de 11 de noviembre de 1999 , se recoge "...para que se resuelva favorablemente la petición de asilo, bastará que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos previstos en los números 1 a 3 del art. 3 de la Ley. El precepto reconoce las dificultades que pueden existir para obtener una prueba plena que demuestre que una persona es objeto de persecución, o tiene fundados temores de serlo, por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas o, en general, de las restantes causas... Pero ello no significa que sea bastantes las simples alegaciones del solicitante para considerar que existen los indicios que la Ley requiere, pues en tal caso sería obligado conceder el asilo pedido en todos los supuestos, si las declaraciones del solicitante, parte interesada en que se atienda su petición, tuvieran un respaldo probatorio, aunque el mismo fuese de carácter puramente indiciario. ... ".

SEXTO.- Vo lviendo al caso que nos ocupa, vemos que en las pretensiones formuladas en el escrito rector se ha eludido formular pedimento alguno sobre el derecho de asilo o la protección subsidiaria, postulándose únicamente, y junto a la anulación de la resolución recurrida, que se otorgue al actor la autorización de residencia por razones humanitarias, apoyándose en lo dispuesto en el art. 46.3 de la Ley de Asilo que establece: " Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiario, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Los hechos que se aducen, con el fin de obtener de la Sala el reconocimiento de este derecho, consisten básicamente en que el actor busa un tratamiento contra el Sida en España, dado que en Colombia sólo pueden costearlo las empresas para sus trabajadores, siendo que en su caso esta noticia ha producido el rechazo de su empresa, aportando documentación que acredita que sufre efectivamente esta enfermedad.

Así las cosas, debe quedar ya descartado que los motivos que se aducen permitan reconocer al actor el derecho de asilo o de la protección subsidiaria, y ello no sólo poque el recurrente haya eludido su postulación en la demanda, sino también porque se trata de una petición fundada en circunstancias claramente ajenas al ámbito de la Convención de Ginebra de 1951 al no guardar relación con el examen de los requisitos legalmente exigidos para su reconocimiento. Por lo tanto, sólo deberemos analizar si es merecedor del otorgamiento de la autorización de estancia en España por razones humanitarias, que es lo único que pretende en la demanda.

A este respecto, la STS de 26 de julio de 2016 (rec. 374/2016) puso de manifiesto que, conforme a la Ley 12/2009, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al mismo.

Sin embargo, también señaló que esta petición, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería.

Por otro lado, la reciente STS de 16 de noviembre de 2022 (cas. 1766/2022), siguiendo la doctrina establecida en la previa STS de 3 de marzo de 2020 (cas. 868/19), con cita de la STS de 10 de junio de 2019 (cas. 5805/17), fijó como doctrina que:

1) se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA.

2) Ello no es óbice para que la Administración, en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatados en el expediente (aunque no exista petición expresa) para que, con base en el art. 46.3 de la Ley de Asilo, tenga una obligación proactiva en orden a la adopción de medidas "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS), debiendo de enmarcarse la respuesta de la Administración -distinta de la solicitud principal de protección internacional- en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado, aunque el recurrente alega y acredita que padece VIH, lo cierto es que no demuestra que no estuviera siguiendo el tratamiento adecuado en su país de origen o que le fuera denegado; es más, de la abundante documental que aporta cabe deducir todo lo contrario, ya que en la misma constan los tratamientos y pruebas realizadas y su trato de preferente. En este mismo sentido, ha de resaltarse que en el Informe emitido por el Hospital Germans Trias i Pujol de 2 de diciembre de 2020, se indica que el paciente " inició el tratamiento de forma precoz" en su país de origen y " desde ese momento ha presentado una adecuada adherencia al mismo, manteniendo de este modo la carga viral indetectable sin ningún blip".

En definitiva, no acredita que se encontrase en su país en una situación de especial vulnerabilidad, al igual que tampoco consta que hubiese mediado por su parte una petición de autorización de residencia en España por razones humanitarias que hubiese sido expresamente formulada en la vía administrativa; todo lo cual ha de llevarnos ahora a denegar la citada autorización de estancia en España pretendida, sin perjuicio de que pudiera instarse, en su caso, a través de los procedimientos correspondientes previstos en la citada ley de extranjería.

SÉPTIMO.- To do cuanto se ha expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos lleva, en fin, a la desestimación del actual recurso contencioso-administrativo.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA, procederá su imposición a la parte demandante cuyas pretensiones son desestimadas; si bien y haciendo uso de la facultad que otorga al Tribunal el apartado 4 de dicho precepto, se fija su importe en un máximo de mil euros por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,