Tras la tramitación del oportuno recurso contencioso administrativo por el Juzgado Central de lo Contencioso Número Cinco, se dictó sentencia cuyo fallo, literalmente, decia: "Se desestima el recurso contencioso advo interpuesto por Dª. Laura, contra la Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, por la que se convocan procesos selectivos para ingreso, acceso y estabilización de empleo temporal en Cuerpos y Escalas de la Administración General del Estado, y se encarga su realización a la Comisión Permanente de Selección; y en consecuencia, no procede anularla ni acceder a lo interesado por la parte actora en este recurso.
PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la sentencia dictada en fecha 22 de Febrero de 2022 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número Cinco en el Procedimiento Abreviado 131/2021.
Dicha sentencia conoció de la impugnación de la Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, por la que se convocan procesos selectivos para ingreso, acceso y estabilización de empleo temporal en Cuerpos y Escalas de la Administración General del Estado, y se encarga su realización a la Comisión Permanente de Selección.
SEGUNDO. - La sentencia objeto de apelación parte de que lo que pretende la recurrente es, en base a la Directiva 1999/70, y como sanción al abuso en la temporalidad en el empleo, la conversión de su relación temporal en indefinida-estable-fija; por lo que las plazas convocadas mediante la resolución cuestionada, afirma, no deberían salir a concurso, permaneciendo en el puesto de trabajo que actualmente desempeña.
Tambien parte de que la actora, a la fecha de la reclamación, llevaba más de 10 años en el puesto de trabajo en condición de interina; no surgiendo duda alguna que tal extremo constituye un abuso de temporalidad en la relación a la luz de las sentencias que se dirán sobre abuso y consecuencias de éste.
De lo expuesto se concluye que, aun acreditada la situación de abuso, no es dable convertir la relación temporal en una fija indefinida porque tal sanción no se desprende de la Directiva invocada; la cual no tiene eficacia directa; ni se prevé en el Derecho Interno.
La sentencia objeto de apelación cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo que habla de que "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño..........
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. [...]".............
quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada".
La sentencia concluye que "Los límites a la temporalidad que la Directiva trata de remediar, lo son a fin de no perjudicar a los trabajadores provisionales; no para beneficiarles en relación a otros que siguen los procesos generales para el acceso a la función pública. No podemos equiparar el sistema de acceso de interinos con el de acceso libre.
Se reitera que, el Derecho Interno claramente distingue la situación de los interinos, de la de los funcionarios de carrera. Lo contrario sería una discriminación en perjuicio de éstos, que han accedido a sus puestos de trabajo a tenor de los principios de igualdad, mérito y capacidad en unos términos, se reitera, diferentes a los interinos, y de terceros.
La condición de funcionario indefinido fijo, no está prevista.
No cabe transformar una relación interina en otra fija.
Como quedó dicho, no existe duda de la existencia de abuso de la temporalidad; pero las consecuencias negativas de dicha larga temporalidad no se han acreditado; por el contrario, tal hecho le reporta beneficios en el proceso de estabilización en el que ha participado al computar los años de servicios en los distintos Cuerpos. (...)
Se reitera que, la condición de funcionario debe adquirirse por las vías establecidas en la CE y la normativa administrativa; lo que no resulta contrario al mencionado Acuerdo Marco; cuyo objeto es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. Discriminación que no se acredita. No se justifica un trato diferente por razones objetivas.
Los funcionarios interinos cuentan con los mismos derechos que los titulares en cuanto no resulte incompatible con la propia naturaleza de la relación."
TERCERO. - La parte recurrente es una funcionaria interina del Servicio Público de Empleo SEPE con una relación temporal de servicios que supera los diez años por lo que considera que tiene la condición de funcionario de "larga duración" que ocupa plaza de carácter estructural.
Plantea como motivos de impugnación, fundamentalmente, los siguientes:
Incongruencia omisiva y falta de motivación respecto de la alegación fundamental de la demanda relativa a la infracción del principio de buena administración.
Infracción de la Directiva 1999/70 CE y de la Clausula 5ª del Acuerdo Marco sobre trabajo temporal en relación a las STJUE que cita en su escrito.
Entiende que consecuencia de los abusos cometidos, debe producirse la estabilidad de la recurrente y ello pues entiende que descarta la jurisprudencia del TJUE como solución, ordenar la organización de "procesos selectivos o de estabilización" así como la figura del "indefinido no fijo" e incluso considerando la posible indemnización -de difícil ejecución- además de que la sanción sería para el trabajador y no para quien ha mantenido a situación de abuso. La organización de procesos selectivos -admitido en la sentencia- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva porque "no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador."
Se remite a la la reciente STJUE de 13.1.2022 asunto C-282/19 insiste en que el criterio que se sigue todavía por la administración española así como por jueces y tribunales es contraria a la normativa comunitaria en concreto a la Directiva 1999/70 CE.
Finalmente afirma que no aplicar directamente el Derecho de la Unión y sus sentencias en los términos que han quedado expuestos produce INFRACCIÓN del PRINCIPIO DE EFICACIA DIRECTA Y PRIMACIA DEL DERECHO COMUNITARIO, consolidado por la jurisprudencia , entre otras por STJUE de 15.1.2013.
El Abogado del Estado, en su escrito de oposición a la apelación, insiste en el rechazo de los argumentos empleados por la apelante:
- No se ha producido incongruencia omisiva.
- Se pretende reproducir el debate que tuvo lugar en la primera instancia tratando de pervertir la naturaleza del recurso contencioso administrativo.
- No se ha producido ninguna infracción de la jurisprudencia del TJUE ni concurre infracción del principio de eficacia directa ni de primacía.
- Tambien rechaza que se haya producido abuso en la contratación del apelante por entender que en cada nombramiento han concurrido causas para el llamamiento y los sucesivos ceses.
CUARTO. - El primer argumento empleado por la parte recurrente en apelación es el referido a la concurrencia de incongruencia omisiva en relación a la sentencia apelada.
Esta Sala ya se ha pronunciado en relación a la misma cuestión, en relación a una apelación igual a la presente, por lo que procede remitirse a lo dicho en la sentencia dictada en el recurso de apelación 42/2022:
<La recurrente alegaba que había interpuesto junto con otros, funciones interinos del SEPE, recurso contencioso-administrativo num 1247/2018 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía-Sala de Granada, interesando el reconocimiento de los demandantes de su condición de personal"indefinido-estable fijo". Defendía que "nos encontraríamos ante una "prejudicialidad", ante un proceso judicial en el que se sustancian intereses particulares que impiden que la administración convoque a concurso las plazas que tienen relación directa con lo que se sustancia en el proceso judicial". Concluye pues que la Administración contraviene los principios de buena fe, y proporcionalidad.
Se ha de recordar que según ha declarado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 11 de octubre de 2004), el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia, ni supone que ésta última tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del órgano judicial, justifican el fallo.
Pues bien, en el presente caso no procede apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia en la medida en que la lectura de la sentencia apelada revela que la Juez del Juzgado Central viene a rechazar explicita e implícitamente la alegación.
La recurrente, funcionaria interina del SEPE, interpone recurso mediante el que pretende que se anule la resolución por lo que se refiere a la plaza convocada del Cuerpo General de Auxiliares Administrativos actualmente ocupada por ella y que se declare su derecho a permanecer en la misma. Todas las alegaciones de la parte apelante, parte de una premisa que se reitera a lo largo del escrito de demanda: es funcionaria interina del SEPE, "con una relación temporal de servicios que supera los cinco años, teniendo por tanto la condición de funcionaria de larga duración, que ocupa plaza de carácter estructural". Y partiendo de tal afirmación, pretende la aplicación de la "prejudicialidad" y en relación con la misma, los principios de buena fe y proporcionalidad.
(...)
Pues bien, la Sentencia apelada, rechaza la "supuesta" prejudicialidad, así como la infracción de los principios de buena fe y proporcionalidad, en los fundamentos de derecho cuarto y quinto así como el planteamiento básico de la pretensión de la recurrente. Asimismo, el Juzgado de instancia dictó Auto de fecha 22 de noviembre de 2021, rechazando expresamente la medida cautelar y las disfunciones que se producirían en el caso de reconocerse a la recurrente y demás recurrentes en el recurso ante el TSJA, su condición de estabilidad.
Este motivo no puede prosperar>>.
QUINTO.- Esta Sala y sección se ha pronunciado en relación a la impugnación de la misma resolución que fue objeto de la sentencia ahora apelada en otras sentencias de apelación precedentes por lo que, en aplicación del principio de unidad de doctrina y de seguridad jurídica debemos mantener el mismo criterio.
En la sentencia de la apelación 16/2022 afirmamos lo siguiente: < sentencia dictada por el TS en el recurso 785/2017 en respuesta a la cuestión de si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.
Ha respondido lo siguiente: la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
La sentencia del mismo Tribuna Supremo dictada en el recurso de casación 2081/2019 ha concluido lo siguiente: en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
Con estos precedentes, la reciente sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación 2489/2019 ha establecido las conclusiones que deben obtenerse en situaciones como las de la ahora recurrente y que obligaran a la confirmación de la sentencia objeto de apelación:
1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 22 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 .
2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
3ª) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos.
4ª) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP , así como los derechos atinentes a la «promoción interna de los funcionarios de carrera», regulados en el artículo 18 del EBEP , no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
QUINTO. - La parte recurrente basa su demanda en lo dicho en el apartado Quinto de la Directiva 1999/70 pero resulta que aquella directiva no dice aquello que la parte recurrente pretende:
"A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.
La interpretación efectuada por la Sentencia del TJUE dictada en el asunto C-103/2018 no es conforme a las pretensiones de la parte recurrente y basta con leer detalladamente su parte dispositiva:
1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.
2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.
3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.
4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.
a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 .
SEXTO.- Diferentes TSJ han dictado sentencias que son conformes al criterio mantenido por la sentencia objeto de apelación; bastará solo con citar dos de ellas muy recientes:
TSJ de Murcia (Recurso 375/2021 ): En cuanto a las alegaciones de la recurrente de haber sido objeto de abuso en la contratación al haber estado desempeñando su puesto con carácter interino del que, según entiende, la Administración hace frecuente uso, cabe recordar lo ya expuesto, y es que ha tenido un único nombramiento por lo que en su caso no puede entenderse que haya una situación de abuso. Y, respecto a la vulneración de los principios de mérito y capacidad, podrían plantearlo aquéllos que pudiendo acceder a esos procesos selectivos no han podido hacerlo por no ser convocados. No entendería la recurrente que se estuviera produciendo en su caso esa vulneración, pues no interesó de la Administración demandada que procediera a cubrir la vacante a través de los procedimientos legalmente previstos para el acceso a la función pública. El fundamento de su reclamación se centró en la aplicación de la citada Cláusula 5 del Acuerdo Marco, y la respuesta a esta cuestión es la que ya hemos dado en los anteriores razonamientos.
La sentencia del TSJ de Galicia dictada en el recuso 207/2021 afirma que "que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020 , que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo, porque su cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional".
SEXTO. - Por todo ello no procede sino la integra desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.>>
SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte apelante.
