Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1019/2021 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO : La parte recurrente Blanca, natural de Venezuela, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 21 enero 2021 que deniega la protección internacional. En esta resolución se analizan las manifestaciones de la parte actora en relación con las circunstancias de su país. En esas manifestaciones la actora dice que en 2017 asistió a una marcha por la falta de alimentos, delincuencia, precariedad sanitaria y deficiencias en cuanto a suministros de agua, luz, gas y por ello ciertos colectivos la han acosado y seguido hasta su casa. Una vez unos individuos en coche le dijeron que no podía asistir a ninguna marcha contra el gobierno. En enero 2018 se fue a Colombia y estuvo hasta octubre 2019. En Colombia trabajaba de forma inestable, aunque podía sobrevivir con ayuda pero en Colombia el índice de delincuencia es muy elevado y decidió venir a España. En la resolución se indican cuáles son las circunstancias del país de origen de la actora y se desconoce si la actora sufre algún tipo de persecución por las razones previstas en la Convención de Ginebra.

SEGUNDO : La parte actora en su demanda refiere que solicitó asilo el 12 diciembre 2019. Se transcribe la entrevista realizada por la recurrente y menciona la grave situación de Venezuela con el presidente Aureliano. Que viaja a Colombia según se manifiesta por la entrevistada, que es de Venezuela. Que el índice de delincuencia en Colombia aumenta cada día decide venirse a España y sus padres con la pensión de Venezuela afrontan el gasto de sufragarle el viaje a España. Que sufrió persecución en Venezuela y no hay posibilidades de denunciarlo por temor a represalias. En Venezuela existe una crisis humanitaria severa. La carestía vivida en Venezuela obliga a esta solicitud de protección internacional. Concurren los requisitos de protección de asilo y la protección subsidiaria, o en su caso la existencia de razones humanitarias. Y suplica que se tenga por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio del Interior de 21 enero 2021 y se dicte sentencia por la que estimando la demanda:

1º.- Se declare nula la resolución recurrida acordando reconocer a mi representada el derecho de asilo solicitado y alternativa y subsidiariamente el derecho a la protección subsidiaria.

2º.- Con carácter subsidiario, para el caso que no se accediese a la concesión de asilo y protección subsidiaria, se acuerde autorizar la residencia en España del recurrente por razones humanitarias en los términos establecidos en los Artículos 37.b y 46.3º de la Ley 12/2009, de 30 de Octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria conforme a la normativa prevista en materia de extranjería.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación se opuso a la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO : La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

El asilo se configura así, en el Derecho indicado, como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos, por las causas que enumera. Y en el caso que nos ocupa se exigiría una persecución y un temor fundado y racional por parte del perseguido (elementos objetivo y subjetivo) para quedar acogido a la situación de refugiado.

En el presente caso el relato de la actora hace referencia a unos supuestos hechos que no son subsumibles en las causas establecidas en la Convención de Ginebra de 1951 ya que el solicitante no ha sufrido una persecución personal en el sentido que la citada Convención y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo, otorgan a ese término. O lo que es lo mismo, la actora no ha sufrido una persecución personal por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un determinado grupo social, de género o de orientación sexual, ni se desprende de su declaración la existencia de temor fundado a sufrirla, de hecho se marchó a Colombia donde dice que a pesar de tener un empleo inestable le daba para sobrevivir, así se manifiesta por la recurrente en la entrevista que es la que se transcribe de manera íntegra en la demanda. Por el contrario, refiere unos hechos escasamente convincentes y principalmente refiere la crisis existente en Venezuela pero no la existencia de una persecución que precise la protección internacional solicitada.

CUARTO : En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009, según el cual «El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley .».

En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice que «Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».

En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado absolutamente nada por la parte actora.

QUINTO : Por último, respecto a esa pretensión de que se aplique la legislación procedente por razones humanitarias, en sentencia de 10 de junio de 2019, (casación 5805/2017) se condiciona la autorización de residencia solicitada a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, posteriormente controlado por el tribunal que sea también competente, que no es este.

La autorización de residencia por razones humanitarias supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 2 de la Directiva 2011/95). No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerarla como un tercer nivel de protección internacional, como propone la demanda.

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento al definir la «solicitud de protección internacional», señala: petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

Como recalca el TJUE en la sentencia de 23 de mayo de 2019, asunto Bilali (C-720/17), (apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95 se desprende que esta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de «otra clase de protección» que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida pueden conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

Ese derecho a permanecer no constituye un derecho a obtener un permiso de residencia. Por ello, el artículo 128 del reglamento de la Ley de Extranjería, en relación al artículo 31.3 y 4 del reglamento de la Ley de asilo, exigen que obtenida la autorización de permanencia concedida conforme a la Ley de asilo, se debe solicitar personalmente la autorización de residencia temporal por razones de protección internacional en el plazo de un mes.

En base a todo ello, y conforme a la doctrina que se desprende de la citada STS de 3 de marzo, de 2020, y según Auto de aclaración de 11 de mayo de 2020, «como regla general, la Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables".

El artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de asilo hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado. Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional. La Ley no solo no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que, a fecha de hoy no se ha aprobado. El legislador español tampoco ha transpuesto las Directivas 2013/32 y 2013/33 que aluden a dichas medidas de asistencia específica para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

El artículo 21 de la Directiva sobre condiciones de acogida (2013/33/UE) establece que, al aplicar las disposiciones relativas a las condiciones de acogida señaladas en la Directiva, los Estados miembros, en su legislación nacional, han de tener en cuenta la situación específica de las personas vulnerables, incluidas las personas con discapacidad. Su acogida específica debe ser evaluada y debe otorgárseles el apoyo adecuado, beneficiándose de la asistencia específica prevista en la Directiva (internamiento, escolarización, alojamiento, atención sanitaria, necesidades especiales). La evaluación de si el solicitante es un solicitante con necesidades de acogida particulares se iniciará en un plazo de tiempo razonable desde la formulación de la solicitud de protección internacional y podrá formar parte de los procedimientos nacionales vigentes. Dicha evaluación se entiende sin perjuicio de la evaluación de las necesidades de protección internacional con arreglo a la Directiva 2011/95/UE (artículo 22.4).

La Directiva sobre retorno, Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, incluye también a las personas con discapacidad al definir a las personas vulnerables, pero no establece disposiciones particulares para ellas, salvo la consideración de sus necesidades especiales (artículo 14) y atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de las enfermedades en los centros de internamiento (artículo 16).

La Directiva 2013/32/UE, sobre procedimientos de asilo, prioriza el examen de la solicitud de protección internacional cuando se trate de personas vulnerables (artículo 31.7.b) y también garantiza que en las entrevistas personales la persona que vaya a celebrar la entrevista es competente para tener en cuenta las circunstancias personales y generales, tales como su vulnerabilidad (artículo 15.3.a), incluso (artículo 14.2 b) se podrá prescindirse de la entrevista personal cuando el solicitante esté incapacitado o no sea apto para ser entrevistado debido a circunstancias permanentes ajenas a su control.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida. Entre dichas condiciones de acogida, para todos los solicitantes de protección internacional, se incluye que no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida, así como la suspensión de la ejecución del fallo de cualquier proceso de extradición hasta la decisión definitiva.

En este caso, la parte recurrente no aporta nada, solo pretende permanecer en España en los términos previstos en la legislación de extranjería, por ello deberá acudir ante el órgano competente para solicitar las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria.

Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora en cuantía de 1500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;