Última revisión
30/11/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1867/2021 de 10 de noviembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Noviembre de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO
Núm. Cendoj: 28079230012023100633
Núm. Ecli: ES:AN:2023:5514
Núm. Roj: SAN 5514:2023
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a diez de noviembre de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Fundamentos
Artículo 116.3, del TRLA, que tipifica como infracción administrativa: a) "Las acciones que causan daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas", c) " El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley
Infracción que se sustenta en los siguientes hechos: haber procedido al incumplimiento de la resolución de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de referencia NUM002 al haber procedido al riego de 614,99 Has de arroz excediendo de la superficie contemplada en la resolución de inscripción en 148,99 Has, en el sitio denominado Finca DIRECCION000, del TM de Aznalcázar (Sevilla).
Siguiendo el orden expuesto en la demanda comenzaremos por examinar la invocada caducidad del procedimiento sancionador.
Aduce la actora que el plazo para resolver y notificar la resolución sancionadora es de un año, según la Disposición adicional sexta, apartado 3º del TRLA la Ley de Aguas, e incoado el expediente sancionador el 19 de enero de 2018 la notificación de la resolución sancionadora a la recurrente no se produce hasta el 21 de enero 2019, fuera de dicho plazo, y aunque reconoce que hubo un intento de entrega el 18 de enero, a las 11:12 horas, entiende que ese único intento no puede considerarse suficiente para entender cumplida dicha obligación de notificar ex artículo 40.4 de la Ley 39/2015, pues es necesario para entender válidamente intentada una notificación, dos intentos de entrega según el artículo 42.2 de la citada Ley y el segundo intento, que coincide con la notificación efectiva se realiza el 21 de enero 2019 ya finalizado el plazo máximo para resolver.
El artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece qué, en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, como es el caso, se producirá la caducidad.
En el caso de autos no resulta controvertido que el plazo para dictar y notificar la resolución sancionadora de 11 de enero de 2019 es de un año, tampoco la fecha inicial del cómputo de dicho plazo, que se corresponde con la incoación del procedimiento sancionador: 19 de enero 2018 (documento 5 del expediente administrativo).
La cuestión suscitada, consiste en dilucidar si el intento de notificación de la resolución sancionadora efectuado el 18 de enero de 2019, dentro del plazo de duración del procedimiento sancionador, cuando el segundo intento que coincide con la notificación efectiva se realiza el 21 de enero 2019 una vez transcurrido el plazo legal de caducidad, tiene virtualidad para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento a los efectos del artículo 40.4 de la Ley 39/2015.
El citado artículo 40.4, en términos análogos al artículo 58.4 de la Ley 30/1992, establece: "
Precepto, que ha de interpretarse en relación con las exigencias legales en cuanto a lo referente a los demás aspectos de la notificación, que, para las notificaciones en papel, como es el caso, se regulan en el artículo 42 de la Ley 39/2015 (antes artículo 59 de la Ley 0/1992) y especialmente en su apartado 2.
Sostiene la actora, como hemos dicho, que no vale un único intento de notificación, sino que es necesario un doble intento dentro del plazo máximo de duración del procedimiento administrativo, en los términos establecidos en el artículo 42.2 de la Ley 39/2015 y cita la STS de 6 de febrero 2019 (Rec. 2837/2016).
Ahora bien, cabe recordar, como señala la STS de 15 de marzo 2018 (Rec. 1121/2017), el carácter eminentemente casuístico de las cuestiones que se suscitan en torno a la validez de las notificaciones practicadas, por lo que habrán de ponderarse las distintas circunstancias concurrentes para determinar su validez.
Y precisamente debido a ese carácter casuístico se estima de interés traer a colación la reciente STS de 23 de diciembre 2022 (Rec. 2970/2021), que tras efectuar referencia entre otras a la invocada en la demanda STS de 6 de febrero de 2019, señala en su Fundamento de Derecho tercero, que es jurisprudencia reiterada en la interpretación de los artículos 58.4 de la Ley 30/1992 y 40.4 de la Ley 39/2015 "
No obstante, expresa el TS en la citada Sentencia de 23 de diciembre 2022, que lo que se plantea en dicho concreto recurso es la validez y eficacia de un solo intento de notificación realizado en el domicilio del interesado, cuando el segundo tiene lugar una vez transcurrido el meritado plazo, es decir, se trata de un supuesto similar al presente. Y al respecto, señala "
De acuerdo con lo anteriormente razonado, y en respuesta a la cuestión de interés casacional formulada sobre "
En el caso de autos, resulta que la resolución final del procedimiento sancionador de 11 de enero 2019, se intentó notificar por medio de correos el 18 de enero de 2019, a las 11:12 h, en que el destinatario se encontraba ausente, en el mismo domicilio de la CALLE000 NUM000, Sevilla, en que se efectuó el segundo intento de notificación que coincide con la notificación definitiva el 21 de enero de ese mismo mes, dentro de los tres días siguientes y en hora distinta (11:23 horas), documento 24 del expediente, por lo que dado que la incoación del procedimiento sancionador tuvo lugar el 19 de enero 2018, es claro que el primer intento de notificación, válidamente practicada y debidamente acreditado, tuvo lugar antes del transcurso del plazo de caducidad de un año y, por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede entenderse caducado el procedimiento sancionador.
Señala que la relación entre la documentación aportada y la resolución sancionadora había sido explicada en las alegaciones efectuadas y los documentos hacían prueba de lo alegado, pero al no haberlos tomado en consideración se ha vulnerado su derecho a valerse de los medios de prueba que considere oportunos.
Es cierto que la documentación referida en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución no consta en el expediente junto con dicho escrito -documento 19-, siendo remitida por la CHGq (documento 26 del expediente) con fecha 30 de noviembre 2018, como alegaciones complementarias presentadas por Torcuato y Hermanos Comunidad de Bienes, a fin de su incorporación al expediente NUM001, la documentación consistente en un documento presentado por Torcuato, con registro de entrada en la CHGq el 11/10/16, en el que solicita el precinto de los contadores instalados en los aprovechamientos que relaciona, en el sitio denominado DIRECCION000, TM de Aznalcazar, así como dos actas de inspección ilegibles, al parecer de febrero de 2016.
En las alegaciones a la propuesta de resolución relacionadas con la citada documentación, manifestaba la hoy recurrente, en relación con la "ausencia de daños al dominio público hidráulico", que si la Comisaria de Aguas no tiene datos reales sobre el consumo realizado en la finca DIRECCION000 en virtud del aprovechamiento C-9626/1988 es por su propia falta de diligencia, ya que desde el 11 de octubre de 2016 estaba en disposición de precintar los contadores y proceder a las lecturas oportunas, algo que dicha parte solicitó en reiteradas ocasiones.
La resolución sancionadora -documento 23 del expediente- da respuesta a dichas alegaciones y hace referencia a las inspecciones realizadas el 2 de febrero y 28 de diciembre 2016 en que se puso de manifiesto la falta de cumplimiento de las condiciones relativas a la instalación y mantenimiento de los contadores instalados en los pozos, hechos que dieron lugar a la apertura de un procedimiento sancionador. Igualmente señala, qué en la inspección de 30 de noviembre de 2017, realizada a petición de los interesados, para el precinto de los contadores volumétricos, volvieron a detectarse incidencias en los mismos, por lo que tampoco se pudieron precintar por la CHGq, siendo finalmente el 9 de abril de 2018 cuando se procede al precintado de los contadores volumétricos de varios pozos inscritos.
Es decir, la resolución impugnada, alude a las actas de 2 de febrero de 2016 y 30 de noviembre de 2017 citadas en las alegaciones a la propuesta de resolución y con independencia de que no hiciera referencia expresa al escrito presentado el 11/10/2016 ante la CHG solicitando el precinto de los contadores, dio respuesta a las alegaciones formuladas sobre el particular con base en la documentación citada por dicha resolución, por lo que ninguna indefensión material cabe apreciar.
A mayor abundamiento, el citado escrito presentado el 11 de octubre de 2016 consta aportado al procedimiento y puede ser objeto de valoración en esta vía judicial, lo que avala la inexistencia de indefensión.
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
Rechaza que el cambio de cultivo afecte al título jurídico del derecho inscrito, ya que a la vista de la Disposición Transitoria tercera bis del TRLA no cabe considerarlo cambio de uso, tesis que, alega, es avalada por las sentencias 170/2017, de 2 de febrero 2017 y 131/2018, de 7 de febrero 2018, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 3ª, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Considera, por ello, que el cambio de cultivo no puede considerarse una acción subsumible en el tipo de las letras c) y g) del artículo 116.3 del TRLA.
En lo que atañe a los daños al dominio público hidráulico, aduce que la Administración presume dichos daños sin realizar el más mínimo esfuerzo probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia. A tal fin esgrime que el volumen consumido en dos años de acuerdo con la lectura de contadores tomada por el Servicio de Control y Vigilancia del DPH el 2 de febrero de 2016 y el 1 de marzo de 2018 ha sido de 12.400.055 m3, lo que hace una media de 6.200.027,50 m3/año, inferior al autorizado. Señala, que la Administración estaba en condiciones de realizar un control real y efectivo del aprovechamiento desde el 11 de octubre de 2016 y que el hecho de que sustituyera algunos contadores sin autorización no justifica que se el pretenda imputar unos supuestos daños al dominio público que no se han acreditado. Añade que la inscripción del aprovechamiento no especifica que dotación (m3/ha) tiene cada una de las hectáreas de cada uno de los cultivos y en el caso de que las 148,99 has discutidas no se hubieran sembrado de arroz, se habrían sembrado de otro cultivo, por ello entiende que es un error de concepto afirmar, como hace el informe de valoración de daños, que para el riego de esas 148,99 has se haya detraído ilegalmente un volumen de 11.000 m3/ha (10.450,095)y, por tanto, causado unos daños al dominio público hidráulico de 129.568,72 €.
En orden a examinar la invocada falta de tipicidad, hay que partir del documento 1 del expediente, que contiene un acta de inspección de fecha 9/8/2017 en la que consta que la superficie sembrada de arroz es de 614,99 Has, las cuales se riegan con pozo inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas, expediente NUM002, acta firmada por el vigilante del dominio público hidráulico de la CHGq y un representante de la propiedad, que da lugar a la incoación del expediente sancionador.
Figura también en dicho documento 1 del expediente, la Resolución de la CHGq de 19 de diciembre de 2000, sobre inscripción de dicho aprovechamiento de aguas subterráneas en el Catálogo de Aguas Privadas, con las siguientes características: la superficie total de riego es de 941,77 has y con un volumen máximo anual para riego de 6.320,217 m3/año. En la condición especifica 5ª, se indica que de esa superficie total de 941,77 has regables de la finca " DIRECCION000", 466 son de cultivo de arroz, por inundación. El resto de las has tienen los cultivos y sistemas siguientes: 277,7 has de cultivos de primavera por aspersión; 198 has de cultivos de verano por aspersión. Figuran también otros usos como doméstico y abrevadero, que aquí no nos interesan.
De las Condiciones Generales del aprovechamiento, cabe destacar las siguientes: "
En el caso de autos, no cuestiona la actora haber sembrado de arroz 148,99 has más de las permitidas, ahora bien, frente a lo alegado por dicha parte, no se trata de un mero cambio de cultivo, sino que ese cambio afecta también al sistema de riego, por cuanto según las características del aprovechamiento inscrito, el arroz se riega por inundación y el resto de los cultivos por aspersión. Es decir, el cambio de cultivo anudado a un sistema de riego por inundación en lugar de por aspersión, implica como es público y notorio un aumento de consumo del agua, pues el riego por inundación es el que más agua consume y supone, por tanto, un incumplimiento de los términos de las condiciones del aprovechamiento inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas y de lo dispuesto en la Disposición Transitoria tercera del TRLA, cuyo apartado 3 establece que " el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley
Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso, Sec. 3ª, de 2 febrero 2017 Rec. 522/2015 y 7 de febrero 2018, Rec. 753/2016, invocadas en la demanda, se refieren a supuestos distintos al que nos ocupa, pues versan sobre el derecho a la Inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de una captación existente y aquí ya se ha producido dicha inscripción y estamos en un momento posterior.
Por tanto, a la vista de las condiciones de la inscripción resulta claro que se han infringido las condiciones generales 1ª y 2ª de la resolución de inscripción de dicho aprovechamiento al haberse regado una superficie de 148,99 has de arroz por el sistema de inundación sin autorización, incumplimiento tipificado en la infracción prevista en los apartados c) y g) del artículo 116.3 TRLA.
En lo que respecta a la valoración de los daños al dominio público hidráulico hay que señalar, en primer lugar, que no puede tomarse en consideración la lectura de los contadores que señala la actora, ya que como razona la resolución sancionadora en las inspecciones realizadas el 2 de febrero y 28 de diciembre de 2016 se puso de relieve la falta de cumplimiento de las condiciones relativas a la instalación y mantenimiento de la instalación, además los contadores no se hallaban precintados por lo que podían ser fácilmente manipulables, sin que tampoco se pudieran precintar los contadores en la visita efectuada el 30 de noviembre de 2017.
Lo anterior explica que se acudiera por la Administración al sistema de valoración establecido para estos supuestos en el artículo 326 bis del RDPH. Ahora bien, siendo eso así, también lo es que esas 148,99 has sembradas de arroz y que están comprendidas dentro de las 941,77 has reconocidas de riego, de no haberse sembrado de arroz se podrían haber sembrado de otro cultivo para el que estaban autorizadas, como cultivos de verano "por aspersión", circunstancia que ha sido alegada por la demandante a lo largo del expediente administrativo y que no ha sido valorada por la Administración, ni tampoco se refiere a ella la contestación, cuando se considera fundamental para calcular el agua consumida de más y proceder a su valoración.
Es decir, debería haberse calculado el exceso de agua que supondría el riego de las citadas 148,99 has de arroz por inundación, frente a otro cultivo de verano por aspersión con el que contaban dichos terrenos, pero al haberse calculado los daños al dominio público hidráulico de la forma que se ha hecho no se consideran acreditados en dicha cuantía de 129.568,72 € y al no contar con elementos que nos permitan fijarlos en una determinada cantidad, resultan indeterminados y, en consecuencia, no cabe apreciar la causación de daños al dominio público hidráulico, ni en definitiva la infracción del apartado a) del artículo 116.3 del TRLA.
Esto comporta, además, que la resolución impugnada infringe el artículo 117 del TRLA por haber calificado como "grave" la infracción imputada a la recurrente del artículo 116.3.c) y g) de ese Texto Refundido, en relación con el artículo 317 RDPH, pues sin una valoración válida de los daños no puede efectuarse esa calificación de "grave" en virtud de ese artículo 317, toda vez que la consideración como "graves " de las infracciones previstas en los artículos anteriores está en función de los daños causados.
Ahora bien, ello no implica que no proceda la imposición de sanción alguna a la recurrente, pues ha quedado acreditada la infracción del artículo 116.3.c) y g) del TRLA, lo que nos lleva al examen del siguiente motivo de impugnación.
Pues bien, u na vez tipificadas las infracciones en el artículo 116 del TRLA, el siguiente artículo 117 habilita para su calificación por vía reglamentaria.
Así establece el citado artículo117 "Calificación de las infracciones", que "
Por su parte, el art 315 del RDPH califica de infracción leve "
Y el art 316 del RDPH, considera como infracción administrativa menos grave: "
Es decir, la infracción tipificada en el artículo 116.3.c del TRLA puede tener la calificación de leve (art. 315.b) o menos grave (art. 316.b), en función de la incidencia que el citado incumplimiento de las condiciones tenga sobre la caducidad, revocación o suspensión de la autorización o concesión, como señala la STS de 17 de mayo de 2012 (Rec.102/2010).
La actora propugna la calificación de dicha infracción como leve toda vez que no consta la declaración de caducidad y revocación del aprovechamiento.
Por el contrario, la Sala considera que procede su calificación como menos grave, tomando en consideración que la incidencia del incumplimiento se anuda con la caducidad de la autorización o concesión en la resolución de la inscripción del aprovechamiento, cuya condición 11 establece: "
El hecho de que no se haya incoado declaración de caducidad o revocación del aprovechamiento, resulta irrelevante ya que la existencia de la infracción no se subordina a la revocación o caducidad de la concesión o autorización, como señalan las SSTS de 1 de febrero 2010 (Rec. 462/2007) y 12 de abril 2010 (Rec. 133/2009).
En definitiva, se trata de una infracción menos grave, y como tal sancionada con multa de 10.000,01 a 50.000,00 euros, estimándose en este caso proporcionada a las circunstancias concurrentes su determinación en 30.000 €, en el grado medio, lo que supone la reducción de la multa impuesta a dicha cantidad, dejando sin efecto la indemnización por daños al dominio público hidráulico, manteniendo lo acordado en el apartado tercero de la parte dispositiva de la resolución sancionadora de 11 de enero de 2019 (la obligación de retirar, en el plazo de un mes, todo elemento de riego que indique derivación de agua para superficie de cultivo de arroz no autorizada (...).
Ello conlleva la estimación parcial del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

