Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 915/2021 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra resolución de 25 de marzo de 2021 del Ministerio del Interior, por la que se deniega la solicitud de protección internacional.

El recurrente, nacional de Honduras, formuló solicitud de protección internacional el 15 de enero de 2020.

El recurrente alega en su solicitud que debido al golpe de estado perpetrado en su país en junio del año 2009, hasta el día de hoy hay crisis económica, institucional, política y de seguridad a niveles alarmantes, dando como uno de sus resultados, durante la siguiente década, un crecimiento vertiginoso de la criminalidad no solo de delincuencia tradicional, sino también desde dentro de los aparatos del estado destinados a proveer la seguridad.

Durante el 2018 comenzó a trabajar corno dependiente en un establecimiento de venta de lácteos ubicado en un mercado en la capital. Los comercios de esta zona están a merced de la extorsión de pandillas los cuales se valen de amenazas para lograr sus objetivos, pero en esta ocasión fueron miembros de la policía militar (creada usando miembros del ejército para proveer seguridad a la ciudadanía) los que llegaron en una ocasión pidiendo un pago semanal si no querían tener problemas. El dueño del comercio optó por denunciar en la estación de policía civil más cercana, a lo que estos le respondieron que era mejor no tener conflictos con esa gente y mejor no ingresara la denuncia porque le podría generar más problemas.

El grupo de policías militares volvió a aparecer alrededor de una semana después a por el respectivo pago, el cual aún no estaba, y en un arrebato de impotencia les dijo en forma de comentario que deberían dejar a la gente honesta trabajar que estaban para protegernos, lo que provocó molestia en ellos y a lo que contestaron que mejor me callara por las buenas, que ya les habían contado que fueron a intentar poner la denuncia.

En las siguientes semanas hubo momentos de acoso con gestos o palabras de los oficiales durante y después de las horas de trabajo. El dueño de la tienda les pidió un plazo para poder cumplir con la cantidad pedida y ajustar el presupuesto al nuevo gasto, pero estos seguían presionando lanzando amenazas contra su persona e inclusive llegando a acercarse a su vivienda de residencia para mostrar el conocimiento que tenían sobre su domicilio.

SEGUNDO.- En la demanda se mantiene la nulidad de la resolución por no haberse prestado asistencia letrada, y por encontrarse incompleto el expediente al no contener recurso de reposición formulado. En cuanto al fondo recoge los hechos que dieron lugar a la solicitud entendiendo que dan lugar al otorgamiento del asilo, y subsidiariamente a la autorización de residencia por motivos humanitarios.

TERCERO.- La Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, establece en el art.2 "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

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Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO.- Po r lo que se refiere a la falta de asistencia letrada, el artículo 16.2 de la Ley 12/2009, de Asilo, dispone que "Para su ejercicio, los solicitantes de protección internacional tendrán derecho a asistencia sanitaria y a asistencia jurídica gratuita, que se extenderá a la formalización de la solicitud y a toda la tramitación del procedimiento, y que se prestará en los términos previstos en la legislación española en esta materia, así como derecho a intérprete en los términos del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La asistencia jurídica referida en el párrafo anterior será preceptiva cuando las solicitudes se formalicen de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo 21 de la presente ley".

El artículo 18 -"Derechos y obligaciones de los solicitantes"- establece que: "1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos: (...)b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete".

De acuerdo con los preceptos citados resulta que salvo en el caso de las solicitudes a que se refiere el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva, si bien es necesario informar al solicitante de la posibilidad de ser asistido mediante letrado de su elección, o bien mediante la designación por el propio estado en caso de carecer de recursos suficientes; debiendo ser esta información comprensible y adecuada, para ser eficaz, permitiendo al interesado asesorarse aun antes de promover la petición de asilo. O dicho en otras palabras, es necesario que no se produzcan situaciones de indefensión al formular la pretensión de protección internacional, impidiendo un enfoque adecuado del caso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2011, referida a la anterior Ley 5/1984, ha señalado que "el solicitante de asilo debe ser informado de manera real y efectiva, esto es, de forma que le resulte comprensible, de que tiene derecho a recibir asistencia jurídica gratuita a lo largo de todo el procedimiento. Ahora bien, este es un derecho del que, una vez debidamente informado, el propio solicitante puede disponer, pues está en su mano decidir si quiere o no ser efectivamente asistido por letrado".

Igualmente, el Alto Tribunal en la Sentencia de 1 de abril de 2011, en relación a la normativa anterior a la Ley 12/2009 (la Ley 5/84) ha señalado:

"La normativa que se acaba de exponer es perfectamente clara en cuanto a que los solicitantes de asilo cuentan con el derecho a la asistencia jurídica gratuita y que deben ser informados del mismo de manera efectiva, esto es, de forma que les resulte comprensible. Asimismo, del conjunto de dicha regulación se deriva asimismo la imperativa exclusión de toda situación de indefensión, esto es, el solicitante no puede en ninguna circunstancia encontrarse en una posición en la que no pueda exponer adecuadamente su situación, su petición de asilo y las razones que le llevan a solicitar dicho derecho.

Sin embargo, en ningún caso los preceptos que se han citado y que son los que se invocan como infringidos por la recurrente asocian el procedimiento de solicitud de asilo a la presencia inexcusable en todo momento de un letrado, por mucho que dicha presencia sea en todo caso recomendable para evitar que pueda producirse en algún momento una situación de indefensión.

En ningún caso la conclusión anterior está contradicha por la jurisprudencia que se cita, que contempla un supuesto distinto cual es la efectiva indefensión sufrida en los casos examinados, indefensión originada por la efectividad de la comunicación del derecho del solicitante a disfrutar de asistencia jurídica gratuita. Esto es, se trata de supuestos en los que se estimó el recurso de casación no por el simple hecho de que el solicitante no hubiera sido asistido en todo momento por un letrado, sino porque no se constataba que la puesta en conocimiento del solicitante de su derecho a contar con dicha asistencia de forma gratuita se hubiera efectuado de manera respetuosa con la legislación que antes se ha expuesto".

En el caso de autos consta en el expediente administrativo diligencias de información de derechos de la solicitud inicial, en la que se le informa del derecho a ser asistido por abogado para formular la petición y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamente cuando carezca de recursos. Esas diligencias obran firmadas por el solicitante, y las casillas en las que se pide o rechaza la asistencia fueron marcadas con un aspa mediante un no.

Así pues, hubo una información idónea del derecho a ser asistido por letrado, y que tal derecho fue rechazado explícitamente por el demandante de asilo. Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Igualmente, el hecho de que el expediente se encuentre incompleto, no da lugar a vicio procedimental alguno, habiendo tenido oportunidad la parte recurrente a solicitar, con carácter previo a la formulación de la demanda, que se complementara el mismo.

QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 ha señalado: "Asimismo, cabe consignar, que el reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, conforme a la remisión normativa efectuada en el artículo 3.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que debe probarse la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos ( artículo 8 de la citada Ley). Y, en consecuencia, procede la concesión del derecho de asilo si aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución política".

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016, recurso 2821/2015, ha señalado: "Ahora bien, aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección".

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, señala "[...]que aunque para la concesión del derecho de asilo no es necesaria, ciertamente, una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por alguno de aquellos motivos, sí es necesario, al menos, que existan indicios suficientes de ello, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución."

La resolución pone de manifiesto que "El crimen organizado, incluyendo carteles, grupos familiares involucrados en actividades delictivas, o maras y pandillas, juega un papel importante en la violencia y la inseguridad,(...). La debilidad de las instituciones y la deficiente coordinación entre los organismos responsables de la lucha contra la delincuencia, así como la baja capacidad técnica, han procurado un entorno propicio a la proliferación de redes criminales nacionales y transnacionales, alimentado por la corrupción y una falta de rendición de cuentas en los organismos estatales. Los altos niveles de desigualdad y de exclusión social han dado como resultado la aceptación de la violencia como un medio para resolver conflictos. Los jóvenes marginados perciben la asociación con grupos delictivos, que los reclutan con facilidad, como un camino para la movilidad social y económica". No obstante, se indica que "Honduras dispone de una variada legislación en materia de seguridad ciudadana y prevención de la delincuencia y la violencia, así como de políticas públicas específicamente dirigidas a la prevención del delito. Se constata que existe un marco normativo que se ha ido fortaleciendo durante los últimos años y que ha permitido mejorar la organización y funcionamiento de las instituciones del Gobierno que velan por la seguridad de los hondureños(....). En cuanto a las medidas de cumplimiento de la legislación, el Gobierno hondureño ha impulsado de forma efectiva una política general de seguridad ciudadana y para el refuerzo de la prevención de la delincuencia y la violencia social, así como su respuesta a ellas (...) En mayo de 2018, fue creada la Fuerza Nacional Antimaras y Pandillas, integrada por agencias e instituciones de seguridad del Estado, cuyo objetivo es favorecer la coordinación entre los distintos actores en la lucha contra este tipo de organizaciones criminales".

El recurrente fundamenta su petición en la extorsión en el negocio en el que trabajaba efectuada por miembros con uniforme de la policía militar. No existe indicio alguno de la realidad de dichos hechos al margen de la propia declaración del recurrente, que permita apreciar la veracidad de la extorsión y amenaza. Debiéndose señalar que él no era más que un empleado, siendo el dueño de la tienda al que le exigieron el pago de la extorsión.

Pero aun admitiendo la certeza de la extorsión, esta se enmarca en el ámbito de la delincuencia común. Aun cuando intervinieran alguna persona con el uniforme de la policía, como se indica en la resolución, implicaría una actuación específica de una persona concreta, y no una actuación generalizada por los Cuerpos de Seguridad. No puede afirmarse que las autoridades del país de origen hayan adoptado una posición de pasividad o tolerancia frente al fenómeno del crimen organizado y la extorsión a la vista de las medidas adoptadas y que se han recogido con anterioridad.

En definitiva, no existe ningún hecho que se haya alegado en el relato formulado, que tenga entidad de persecución concreta e individualizada hacia la solicitante, por razones políticas, ideológica o religiosas, con intervención de las Autoridades, que pueda ser considerado, por su intensidad o gravedad constitutivos de persecución según lo establecido en el art. 6 de la Ley 12/2009.

SEXTO.- En cuanto a la protección subsidiaria, el art. 4 de la Ley 12/2009 establece que "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Los "daños graves" están definidos en el art. 10 de la citada norma: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

El caso analizado no tiene encaje en ninguna de estas situaciones, sin que hayan acreditado que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado.

SÉPTIMO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por lo expuesto, tampoco puede estimarse este motivo de impugnación.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,