Última revisión
19/12/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 987/2021 de 10 de noviembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Noviembre de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO
Núm. Cendoj: 28079230082023100614
Núm. Ecli: ES:AN:2023:5816
Núm. Roj: SAN 5816:2023
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a diez de noviembre de dos mil veintitrés.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num.
Antecedentes
Una vez efectuados los referidos nombramientos se presenta escrito de interposición del recurso en forma.
Por Decreto del Sr Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó la admisión a trámite del recurso con reclamación del expediente administrativo.
Fundamentos
En el expediente administrativo consta lo siguiente:
Presenta su solicitud de protección internacional en León el día Madrid, el día 4 de marzo de 2019.
Dice llamarse Gabino nacido el día NUM001 de 1993 en Caracas, Venezuela, de nacionalidad venezolana.
Aporta pasaporte expedido por la República de Venezuela el día 20 de aril de 2016. Constan numerosos sellos de entrada y salida de Colombia.
Señala que llegó a España procedente de Colombia por avió el día 18 de agosto de 2018.
Aporta certificado de empadronamiento colectivo desde el 22 de noviembre de 2018 en León. Igualmente aporta documentación sobre la violencia en Venezuela a los transexuales.
Se admite a trámite y se comunica al ACNUR el día 30 de enero de 2019.
Aporta numerosa documentación.
Como causa de persecución alega lo siguiente: a partir del 2012, comienza a sentir que es mujer, por lo que comienza a ser discriminada por la sociedad del país y por los cuerpos policiales. A raíz de esta discriminación tiene problemas de todo tipo, tanto social como laboral, siendo imposible conseguir ningún tipo de trabajo por el simple hecho de ser transexual.
En el 2013 comienza a pertenecer al Colectivo Diversidad sexual GLBT, este grupo se dedica a manifestarse y protestar por los derechos inexistentes de los transexuales. Esta actividad le creo muchos más problemas, comenzando a ser perseguida. En varias ocasiones, estando en la calle, la policía o la Guardia Nacional las cogía, golpeándoles con las defensas policiales y metiéndoles en un camión, rociándoles de gas pimienta, y quitándoles sus pertenencias, dándoles vueltas por toda Caracas, dejándoles en lugares abandonados y alejados de la ciudad.
El informe de fin de instrucción es negativo.
La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 04/02/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 29/01/2019, por Gabino nacional de Venezuela.
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:
"
Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):
Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:
"
El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
Y subsidiariamente la protección subsidiaria porque "
Aporta copia de una denuncia que presentó en Venezuela el día 13 de mayo de 2013.
Igualmente aporta copia de sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal num. 4 de Oviedo de 26 de febrero de 2019 en diligencias seguidas entre otros contra el ahora recurrente por delitos de robo con violencia, lesiones y daños.
El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada, siendo esto así en aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley 12/2009 reguladora del Derecho de Asilo al no concurrir las causas de reconocimiento de tales derechos según lo establecido en la propia ley precitada, en el Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.
Las alegaciones realizadas resultan genéricas e imprecisas, y no ha acreditado ni siquiera indiciariamente que exista una persecución contra el solicitante, de manera que pueda temer por su vida o por el libre ejercicio de sus derechos fundamentales.
Además, tampoco ha demostrado que se trate de una persecución individualizada que le haga merecedor de la protección internacional.
En el presente caso, se desprende que no existen indicios suficientes respecto al perfil de la persona solicitante que fundamenten un temor objetivo de ser potencialmente perseguida como consecuencia de sus opiniones políticas. Máxime cuando no se han producido amenazas directas o se ha identificado una persecución individualizada en el tiempo.
No hay razones que justifiquen la protección subsidiaria, ni las razones humanitarias.
El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:
Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que «
La sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2013 (asuntos acumulados C -199/12 a C -201/12), y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha recogido la interpretación del TJUE relativa al artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 de 29 de abril de 2004 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (Directiva de cualificación) que hace el TJUE soportan la consideración de que la existencia de una legislación penal como la controvertida en los litigios cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social.
Y, a continuación, declara el TJUE que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83, en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "
Es decir, se establece una diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva de cualificación) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos, lo que puede constituir por sí solo un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva de cualificación, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo.
Desde esta perspectiva, afirma el TJUE, "
La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "
En Venezuela no hay ninguna norma, a ningún nivel normativo, que prohíba o persiga la homosexualidad, por el contrario, se prohíbe expresamente la discriminación por razón de la orientación sexual. Así se recoge en una serie de normas que son detalladas en el informe de instrucción. En Venezuela no existe ningún tipo de legislación en beneficio o en contra de los homosexuales. Sin embargo, el artículo 21 de la Constitución venezolana especifica que "
Por primera vez en Venezuela, en las elecciones parlamentarias de 2015 se elige por votación popular y resultó electa como suplente por la Mesa de la Unidad Democrática, la primera diputada trans del país, Tamara Adrián quien aún conserva su nombre de nacimiento, pues la legislación venezolana no permite realizar cambios de identidad de acuerdo al género que una persona decida tener, y el primer diputado abiertamente gay Rosmit Mantilla. La Administración señala que la elección de la diputada Tamara Adrián ha sido "positiva" porque hay personas en el país que quieren un cambio tanto social como jurídico para las personas trans y sexo diverso. Las organizaciones de la sociedad civil han mejorado sus acciones para la sensibilización, educación, incidencia, monitoreo de las políticas públicas nacionales e internacionales en materia de diversidad sexual.
En el entorno social el colectivo LGTBI no sufre persecución y se encuentra relativamente bien integrado en el conjunto de la sociedad. Respecto de la percepción social de la homosexualidad en el país, según una encuesta realizada por ILGA en 2017, el 69% de los venezolanos encuestados está de acuerdo con que las personas homosexuales tengan los mismos derechos y sólo un 17% de los encuestados cree que estas personas deben ser criminalizadas. La información de país de origen, señala que es posible que el entorno familiar, vecinal y social de una persona LGTBI protagonice conductas homófobas que eventualmente pudieran ser consideradas como episodios de persecución, protagonizados en tal caso por agentes terceros de identidad diferenciada.
Existen organizaciones (Alianza Lambda de Venezuela y Unión Afirmativa) cuyo objeto se refiere a la defensa de los derechos de las personas LGTBI. Así, Alianza Lambda de Venezuela dirige proyectos para capacitar a los cuerpos policiales (en una primera etapa, de Caracas) en derechos humanos LGTBI y para establecer un comité nacional de promoción, educación, vigilancia y defensa de derechos humanos LGTBI, con el cual las víctimas de agresión puedan seguir unos sencillos pasos para hacer efectiva su denuncia anónima, por ejemplo. Entre las mayores reivindicaciones de estas organizaciones está la de exigir la reforma del Código Civil, que permita la unión entre personas del mismo sexo y que, además, garantice el goce de beneficios como la adopción de hijos, heredar bienes e inscribir a la pareja en el seguro social. En el año 2000 se realiza la primera marcha por el "Orgullo Gay" y en la actualidad hay más de 40 organizaciones que defienden sus derechos en todo el país, con diversas agendas, posiciones y espacios de lucha.
En resumen: no puede concluirse que exista en Venezuela una persecución por parte del Estado hacia a las personas LGTBI ni que eventuales prácticas persecutorias realizadas por agentes terceros estén amparadas por la pasividad del Estado. Si bien es cierto, que dada la situación de inestabilidad política y social en la que se encuentra Venezuela en la actualidad es posible que, en determinadas circunstancias, personas del colectivo LGTBI se encuentren en situación de desamparo por parte de sus autoridades, no es posible inferir que tal sea la situación general del colectivo.
Por otro lado y pesar de que la discriminación es un elemento frecuente en las solicitudes de asilo basadas en la orientación sexual, debe tenerse en cuenta que, tal y como señala el ACNUR en sus Directrices de Protección Internacional, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. Así, la declaración por parte de un solicitante de protección internacional de ser ciudadano venezolano y que su orientación es la homosexualidad serán por sí mismas insuficientes para ser protegido; y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección.
En este caso es particularmente relevante constatar que el recurrente viajó reiteradamente a Colombia, donde pudo solicitar protección internacional, lo que no consta ni alega hubiera llevado a cabo.
No cabe, en consecuencia con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiaria de la protección internacional derivada del derecho asilo.
Como igualmente ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones en cuanto a la situación general de un país que puede afectar a cualquier ciudadano, el mero hecho de ser originario de un determinado país o de poseer una determinada nacionalidad no puede dar lugar a la protección internacional, siendo preciso el examen individualizado de las circunstancias del solicitante, en relación con la situación contrastada del país de origen.
Como afirma la STS de 17 de mayo de 2013 dictada en el recurso de casación num. 4444/2012 "
La sentencia añade que "
Esta Sala y Sección en numerosas sentencias dictadas resolviendo solicitudes de protección internacional realizadas por nacionales venezolanos, ha señalado como la llegada de Maduro al poder, lejos de destensar las relaciones entre el Gobierno y la oposición, comportó un aumento de la confrontación y las movilizaciones ciudadanas de la oposición. En el año 2014 se vivieron en el país importantes protestas y movilizaciones ciudadanas contra el Gobierno, que dejaron un balance de 40 personas fallecidas y alrededor de 850 personas heridas y más de 3.000 detenciones. Las protestas más destacadas las protagonizaron el colectivo estudiantil, quien a principios de año realizó diferentes movilizaciones en las principales ciudades venezolanas. Leopoldo López, líder de la organización política opositora Voluntad Popular, fue detenido y encarcelado acusado de incitar a la violencia y de propiciar las primeras víctimas mortales de las protestas. El Gobierno de Maduro acusó a la oposición de tratar de realizar un golpe de Estado similar al del 2002 y de no respetar el Gobierno elegido democráticamente. Durante el 2015, la tensión social se mantuvo. La UNASUR trato de impulsar un diálogo entre el Gobierno y las fuerzas de oposición, que quedó suspendido en mayo de 2015 sin lograrse avances significativos. El Gobierno de EEUU incrementó su presión sobre el régimen de Maduro, aprobando un paquete de sanciones contra altos funcionarios del Estado venezolano, que hizo que la tensión y beligerancia en la diplomacia bilateral entre Venezuela y EEUU aumentase considerablemente. Por otro lado, diferentes organizaciones políticas, de derechos humanos, nacionales e internacionales, han denunciado prácticas sistemáticas de torturas, abusos, detenciones arbitrarias y otras violaciones de los derechos humanos cometidos por el Gobierno de Venezuela.
De la documentación aportada, tanto en el expediente como en los autos, única prueba de que dispone la Sala, no resulta acreditado, ni aún indiciariamente, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución en su país de origen por alguno de los motivos previstos en la normativa más arriba citada y parcialmente reproducida, reiterándose las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento jurídico en relación con la situación del colectivo LGTBI en Venezuela.
No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.
El artículo 4 de la Ley 12/2009, establece:
"
No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen la Protección Subsidiaria.
En cuanto a la circunstancia relativa a la sentencia absolutoria por lo acontecido en el año 2019, la descripción de hechos probados es suficientemente descriptiva de la situacion en la que se desenvolvía la vida diaria del ahora actor, pero a juicio de esta Sala no justifica el otorgamiento de la solicitada protección subsidiaria.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
