Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 2/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso formulado contra la resolución, de 15 de noviembre de 2019, de la presidencia de ADIF que desestima la reclamación de daños y perjuicios generados durante la ejecución de la obra "Línea de alta velocidad Sevilla-Cádiz. Tramo Aeropuerto de Jerez de la Frontera-Cádiz. Integración Urbana de ferrocarriles en el municipio de Puerto Real. Soterramiento".

SEGUNDO.- Se mantiene en el recuso de apelación que la pretensión trae causa en el incumplimiento de las obligaciones por la Administración contratante y las afecciones al Proyecto por sus modificaciones introducidas, que impidieron un desarrollo normal del Contrato de Obra en los plazos previstos, con ralentización y suspensión del ritmo de los trabajos, de forma que el plazo de ejecución se extendió 46 meses adicionales -hasta 76 meses-, frente a 30 meses previstos.

Es objeto de reclamación los daños y perjuicios, en forma de costes indirectos, gastos generales, costes de seguros y avales y financieros incurridos, como consecuencia de la alteración del programa de trabajos, abarcando su prolongación, por ralentización y suspensión temporal parcial (Prórroga Primera -4 meses- y Prórroga Segunda -10 meses-), desde el inicio de las obras, 23.06.2008, hasta el 26.11.2011, y posteriormente, con la suspensión temporal total decretada por la Administración -hasta septiembre de 2.012-.

Se mantiene como motivos del recurso:

- Error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la Sentencia apelada en relación con las pretensiones consistentes en la compensación de los mayores costes soportados por la Primera Prórroga del Contrato de Obra acordada por la Administración.

La sentencia se limita a hacer una remisión y transcripción del Informe pericial de la demandada ADIF, para rechazar de forma implícita la compensación de daños y perjuicios de mi representada por el periodo de ampliación de plazo de ejecución que aquella determinó -4 meses-.

La causa de la prórroga se imputa a la reposición de diversos servicios afectados, ajenos a la responsabilidad del contratista, y cuya gestión corresponde en todo caso a la Administración contratante. Se trata de omisiones de proyecto que determina la necesidad de prórroga imputable a la Administración.

- Error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva de la Sentencia apelada en relación con las pretensiones consistentes en la compensación de los mayores costes soportados por la Segunda Prórroga del Contrato de Obra acordada por la Administración.

La prorroga se basa exclusivamente en necesidades de reprogramación de las obras ante la carencia de presupuesto para las mismas.

Los reajustes de anualidades acordados unilateralmente por la Administración contratante impusieron pues unos plazos y programaciones distintos a los proyectados en origen -incluyendo la aprobación de una ampliación del plazo de ejecución del contrato-, por lo que no pueden sino tratarse como modificaciones contractuales que obligan a la Administración a indemnizar al contratista por los daños y perjuicios ocasionados, derivados de la prolongación del plazo de ejecución con la consiguiente adscripción y permanencia de medios a tales efectos.

- Incorrecta valoración de la prueba practicada sobre el impacto real de determinadas circunstancias técnicas de la ejecución de las obras sobre el plazo del Contrato de Obra.

La Primera Prórroga del Contrato -4 meses-, no guarda ninguna relación con la situación de la ejecución de pantallas.

La segunda prórroga acordada por falta de disponibilidad presupuestaria se produce independientemente, en todo caso y en paralelo, a cualquier afección sobre las obras del problema técnico que señala el Informe pericial de ADI.

Nula incidencia de los trabajos de reparación efectuados en el muro pantalla sobre el plazo de ejecución, la propia Administración, en ninguna de las Resoluciones de prórroga o en cualquier otro documento emitido durante la ejecución del Contrato de Obra hace referencia alguna a causa de demora y/o ampliación de plazo que pueda ser imputable a la UTE, por la ejecución de dichas pantallas o por cualquier otra circunstancia de la ejecución de las obras.

-Error de valoración de la sentencia respecto de la falta de acreditación de los gastos sufridos por la UTE durante la suspensión total de las obras.

Los costes por las prórrogas de plazo y suspensión son objeto de valoración en los informes periciales, y la documentación justificativa aportada como documento 13 de la demanda.

-Error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia en relación a los gastos generales.

La acreditación del daño se ha realizado y probado a través de un análisis y justificación que trata de valorar el daño realmente producido. Se realiza por Informe Pericial de Gastos Generales emitido por el perito D. Cesar, con fecha 25.10.2018 -Documento nº 3 de escrito de demanda-, valorando estos gastos de la estructura de cada empresa que conforma la UTE a través de su contabilidad analítica auditada y depositada en Registro de los ejercicios 2008 a 2012, mediante una metodología de muestreo, y a partir de la misma determina el porcentaje que representan en cada ejercicio/año los gastos generales sobre la producción, y sobre esta obra concreta.

-Error en la valoración de la prueba respecto de las seguros y avales.

La reclamación de los mayores costes correspondientes a seguros y avales se fundamenta considerando que al haber tenido que mantenerlos durante un plazo adicional de prolongación de obra que considera imputable a la Administración.

El importe ha quedado documentado y acreditado con cada uno de los seguros y avales contratados y cada uno de los pagos realizados en dicho periodo, como se recoge la documentación aportada en Documento nº 13 de la demanda, Anexo 2.

-Procedencia de reconocimiento de gastos financieros y actualización de precios.

TERCERO.- La sentencia impugnada entiende que las dos primeras prórrogas acordadas no se aprecia la responsabilidad de ADIF a existir defectos en la ejecución de muro. Siguiendo el criterio de la pericial de ADIF aportada con la contestación.

La parte recurrente entiende que existe un error de valoración de la prueba la ser imputable las dos prórrogas a ADIF, reposición de diversos servicios afectados no previsto en el proyecto y reajustes de anualidades por carencia de presupuesto.

Se ha de poner de manifiesto, como se recoge tanto por la pericial de la parte actora efectuada por el Sr. Demetrio, como en la pericial aportada por ADIF, que en la ejecución de la obra se aprecia que hasta mayo de 2010 la inversión total ejecutada era superior a la prevista por la propia UTE. Así no puede apreciarse ralentización alguna hasta dicho momento de los trabajos ejecutados.

Ninguna incidencia tuvo, por tanto, la reposición de servicios afectados por la obra, tanto los identificados en el proyecto como los que se detectaron en las excavaciones. Como se indica en el informe de la Dirección de obra, los servicios afectados no tuvieron incidencia en el plazo de la obra, contando con holgura suficiente en el plan de obra. Hecho que ha quedado acreditado por una inversión efectiva en dicho periodo superior a la prevista. No pudiéndose apreciar ralentización alguna en la ejecución imputable a ADIF.

La pericial de la actora efectuada por el Sr. Demetrio, imputa la ralentización sufrida en los meses de junio de 2010 y siguiente a la tramitación del proyecto modificado (pag. 45 y 46), pero sin recoger ni hacer referencia alguna a la existencia de defectos en la ejecución de las pantallas.

La realidad de los defectos en la ejecución de las pantallas, han sido recogidos tanto en el informe del Director de obra como en la pericial de ADIF, que incorporan una comunicación de no conformidad de la asistencia técnica de la obra, de 27 de mayo de 2021, en la que se pone de manifiesto la falta de recubrimiento, coqueras, lentejones de grava, falta de continuidad vertical y horizontal y carencia de hormigón en juntas de los muros pantalla ejecutados.

El Director de Obra pone de manifiesto que este defecto de ejecución de las pantallas afectó a los trabajos. Proponiéndose por la UTE el 20 de diciembre de 2010 una solución de reparación, que tuvo que ser estudiada y autorizada por la asistencia técnica, finalizando los trabajos de reparación en junio de 2011.

El perito de ADIF señala que "la ejecución de las pantallas se encuentra en el camino crítico de la obra, condicionando y ralentizando la ejecución de otras unidades de obra como movimientos de tierra, colocación de estampidores, hormigonado de contrabóveda además de provocar importantes retrasos e impedir el inicio de unidades de obra de gran peso presupuestario", entendiendo que "estas circunstancias unidas a la laboriosa y lenta reparación que se hace necesaria para subsanar las deficiencias existentes, interfieren y afectan al ritmo de ejecución de otras unidades de obra y el retraso en la finalización de la obra se hace más que evidente".

Debe entenderse correcta la apreciación del Director de Obra y la pericial de ADIF, toda vez que coincide la ralentización de las obras con el defecto en la ejecución de las pantallas, que afectó indudablemente a la normal ejecución de las obras, hasta que se pudo solventar técnicamente de manera adecuada, dado que es a partir de junio de 2010 cuando la inversión total ejecutada empieza a ser inferior a la prevista por la propia UTE. El perito de la parte recurrente, en la ampliación complementaria, trata de minimizar la incidencia por entender que afecta sólo al 6,26 % del total, y que afectaba solo a algunos módulos defectuosos no afectando al resto, pero no permiten desvirtuar los mismos al omitir el análisis de la aparición del defecto con el comienzo de la ralentización efectiva de la obra.

De ello resulta, como indica el informe del Director de Obra que "En todo caso, si se miran las fechas de la descripción del desagradable evento de las pantallas defectuosas ejecutadas por el contratista (mayo de 2010 a junio de 2011), el impacto de estos reajustes presupuestarios sobre las obras fue nulo porque los errores de ejecución del propio contratista como se ha justificado o condicionantes que deben ser incardinados en su riesgo y ventura hicieron que la falta de disponibilidad presupuestaria, aún parcial, fuese irrelevante".

Lo expuesto determina, que las ampliaciones de plazo reclamadas no sean imputables a ADIF, debiéndose entender que hasta mayo de 2010 no existió ralentización alguna, y que la que se aprecia con posterioridad fue debido principalmente a la defectuosa ejecución de las pantallas, siendo escasa la incidencia de la reprogramación presupuestaria al coincidir mayoritariamente con la apreciación del defecto y su reparación.

CUARTO.- Se reclaman los gastos producidos durante la suspensión temporal total, que son denegados en la sentencia por falta de acreditación de los mismos al enumerarse una serie de gastos carentes de factura.

Se ha de poner de manifiesto que consta se produjo la suspensión total de las obras desde el 26 de noviembre de 2011 al 25 de septiembre de 2012, debido a la necesidad de tramitar el proyecto modificado nº 2. Dicha suspensión da lugar al derecho de la contratista al abono los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2014, ha señalado: "En el análisis de la pretensión indemnizatoria basada en ese principio de no indemnidad para el contratista que establece el tan repetido artículo 102.2 del TR/LCSP en las suspensiones acordadas por la Administración, son convenientes unas consideraciones previas sobre los requisitos que han de concurrir para que haya lugar al abono indemnizatorio que en él se contempla".

«La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa. Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo».

«La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior» (FD cuarto). En el mismo sentido, sentencias de 29 de junio de 2016 (recurso de casación 1701/2015) y de 3 de octubre de 2016 (recurso de casación 4071/2014)".

El art. 130 del Real Decreto 1098/2001, Reglamento de contratación, considera costes indirectos: los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos.

La recurrente valora los costes indirectos en la cuantía de 130.334,63 euros, según pericial que efectúa D. Cesar, en concepto de personal, vehículos y combustibles, y gastos en instalaciones de obra. Recogiendo en el anexo 2 la relación detallada de las partidas. Si bien no se aportaron las nóminas y facturas, se han aportado con la demanda, en anexo 13, los documentos justificativos de los mismos por lo que quedan probados los gastos recogidos en el informe.

Ahora bien, de los costes indirectos reclamados deben excluirse de la partida de energía las facturas de Endesa NUM000, NUM001 Y NUM002, por importes de 13.442,94 €, 1849,99 € y 2042,38 €, respectivamente, por cuanto si bien las facturas tienen fecha de septiembre de 2012, el periodo de facturación no se corresponde con el de la suspensión del contrato.

También deben excluirse los costes por colaboración técnica, al corresponder a dos facturas por redacción del proyecto del modificado nº 2 y redacción del proyecto del complementario nº 1, que ninguna relación guarda con la suspensión contractual. Igualmente, por el concepto de otros gastos indirectos deben excluirse las facturas correspondientes a gastos notariales, al no guardar relación alguna con la suspensión.

QUINTO. Po r lo que se refiere a los gastos generales la sentencia los rechaza por entender que no han sido acreditados y su adecuado reparto entre todas las obras realizadas.

La recurrente sostiene que se ha cumplido con las exigencias para tener por debidamente acreditados los mayores gastos generales objeto de reclamación, habiéndose efectuado a través de la contabilidad de acuerdo con el dictamen pericial.

Los gastos generales son una serie de gastos propios de las empresas de construcción, considerándolos gastos de estructura que inciden sobre el contrato, es decir que se trata de gastos propios de toda empresa de construcción con independencia de si ésta lleva a cabo o no obras, no obstante lo cual se considera que tienen incidencia sobre los contratos de obras que se estén llevando a cabo, calculándose los gastos generales aplicando un porcentaje que varía entre el 13 y el 17 por ciento sobre el presupuesto de ejecución material ( art. 131 del Real Decreto 1098/2001).

Los gastos generales, en la medida en que constituyen gastos de estructura de la empresa es decir, cargas comunes fijas de ésta, tienen que ser repartidos entre las distintas obras que lleva a cabo la empresa de construcción en un mismo período, pues no sería ni exacto ni justo imputar todos los gastos generales de un mismo período a una sola obra; para llevar a cabo este reparto entre las diferentes obras es preciso determinar los gastos generales de la empresa en un determinado período, y a continuación dividir ese total de los gastos generales entre los costes totales de las obras en curso en el período, resultando de lo anterior un coeficiente o porcentaje de reparto de los gastos generales.

Para la cuantificación de este perjuicio económico, el perito de la recurrente parte de la contabilidad de los socios de la UTE contratista, seleccionando aquellos correspondientes a la Central y los de la Delegación y los de la Zona, deduciendo las imputaciones centros de coste relacionados con la actividad internacional, los centros de coste de carácter extraordinario y los centros de coste de máquina. Calculados los gastos generales los pone en relación con la producción de las empresas que conforman la UTE, obteniendo el porcentaje que representan los gastos generales sobre la producción de cada empresa integrante de la UTE. Abaliza la obra para determinar los meses con una certificación menor a la media. Una vez determinados los meses con menor facturación media y calculada la diferencia entre la producción prevista y lo realmente producido, aplica el porcentaje que de los gastos generales, para obtener el importe no retribuido o compensado.

No puede admitirse el método empleado por la recurrente. Parte de unos porcentajes de los gastos generales de estructura sobre la cifra de negocio de las empresas integrantes de la UTE, pero sin efectuar cálculo alguno respecto de la obra en concreto. No se recogen ni se especifica las distintas obras ni la participación de la obra objeto de reclamación con la cifra de negocio. Se desconoce la incidencia de la obra enjuiciada en el total de las realizadas por las sociedades durante el periodo de suspensión. Se ha determinado un porcentaje teórico que representan los gastos generales obtenidos de la contabilidad, sin referencia alguna a la obra concreta y sin tener en cuenta la distribución de los gastos generales entre las distintas obras en el mismo periodo, dato que se desconoce.

La carga de la prueba de las cantidades reclamadas corresponde al contratista, debiendo particularizarse y justificarse a la propia obra, de modo que su falta de acreditación da lugar a su denegación.

SEXTO.- Se reclaman costes correspondientes a seguros y avales al haber tenido que mantenerlos durante un plazo adicional.

La sentencia rechaza la reclamación al mostrar su disconformidad con la forma de calcular su importe.

No cabe duda que la suspensión total acordada por el plazo de 10 meses, implica la obligación de mantener los avales y seguros exigidos, por lo que supone unos perjuicios que se concretan en el coste de mantenimiento de los mismos en dicho periodo.

La recurrente ha aportado con la demanda la documentación que permite constatar el coste de los mismos. Dicho coste total, puede ser prorrateado por meses, y así determinar el coste extra que se ha soportado por los 10 meses de suspensión total. Al haberse efectuado cálculos teniendo en cuenta el periodo total reclamado, al haberse rechazado en el recurso como indemnizables las dos primeras prórrogas, no pueden aceptarse el importe reclamado, debiéndose proceder en ejecución de sentencia a determinar el coste correspondiente a los 10 meses de suspensión total.

SÉPTIMO.- Por último se reclaman gastos financieros, por haber tenido que financiar los sobrecostes reclamados, y la actualización de las cantidades reclamadas.

Las cantidades reconocidas indemnizan a la recurrente por los perjuicios sufridos por la suspensión total del contrato, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 30 de junio, 10 y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 y 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero, 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000, 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 y 9 de febrero y 18 de mayo de 2002, viene declarando insistentemente la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse por diversos modos, cual son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en que se resuelve el pleito.

Como se solicita, la cantidad reconocida en concepto de indemnización por los daños y perjuicios habrá de ser actualizada conforme al interés legal, por el periodo comprendido entre la fecha en que se presentó la reclamación y la fecha de la presente sentencia que reconoce el derecho a percibir la suma reclamada.

Habiéndose actualizado el importe reclamado no es posible el reconocimiento de gastos financiero alguno como se pretende.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,