Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1257/2022 de 10 de mayo del 2023

1.- actividad administrativa recurrida.

En el presente recurso, tal y como resulta del escrito de interposición debidamente formulado, se impugna la Resolución del el/la Director/a General de Transformación Digital de la Administración de Justicia, por delegación del Ministro de Justicia de 25/04/2022 desestimatoria de la solicitud de cancelación de antecedentes penales.

Dicha resolución viene referida a la siguiente CAUSA/EJECUTORIA: 0000041/1983 ÓRGA NO JUDICIAL: JDO. 1 A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 1 DE SIERO y figura como causa de denegación: " No quedar acreditada la extinción de la responsabilidad penal. Art. 136.1 Código Penal ".

La cancelación fue solicitada el 06/03/2022, fecha que habrá de tenerse en cuenta para valorar si en ese concreto momento concurrían o no requisitos para la cancelación solicitada. Como ya hemos dicho en sentencias anteriores, la fecha de referencia respecto de la que habría de valorarse resolutoriamente en la presente si concurrían los requisitos marcados legalmente para la cancelación interesada por el penado, incluso el plazo sin delinquir, es la fecha de la solicitud y no la fecha de la resolución administrativa recurrida ni la fecha en la que se proceda a dictar sentencia valorativa de lo acertado en derecho de la resolución desestimatoria de la solicitud formulada.

2. - Procedimiento de cancelación de antecedentes penales. Inexistencia de silencio positivo en el caso de autos.

Se defiende en la demanda que " Existiendo defectos que invalidan la resolución impugnada, deberáŽ, a nuestro criterio, tenerse por no dictada, debiendo aplicarse en su lugar los efectos del silencio positivo" (sic). En concreto se defiende en la demanda la existencia de defectos de tramitación del procedimiento administrativo que dio lugar a la resolución impugnada, al no haberse recabado el informe preceptivo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Siero en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 136 del Código Penal.

2.1 El procedimiento a seguir para la cancelación de antecedentes penales viene marcado por el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (BOE 33/2009, de 7 de febrero de 2009)

De conformidad con el art. 136 del CP en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo aplicable a sentencias firmes anteriores al 01/07/2015:

" 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.

2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables:.....

2º) Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. 8

Vemos que lo sé objeta por la resolución recurrida es qué no se ha cumplido con el requisito básico del art. 136.1 del CP: tener extinguida la responsabilidad penal.

El requisito del art. 136.2 del CP (transcurso de un determinado tiempo sin delinquir), solo entra a valorarse una vez queda acreditado el requisito básico y previo, y siendo que, en la ejecutoria a la que se alude la resolución recurrida, de lo que resulta del expediente y autos, no se acredita el requisito de tener extinguida la responsabilidad penal.

Del expediente y de lo actuado resulta que el recurrente aparece condenado en:

- Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Siero: Causa 41/1983 F. Resolución: 25/05/1984F. Firmeza: 31/05/1984. Por el DELITO DE AMENAZA A LA PENA DE: 4 MESES DE PRISIÓN Y 30.000 PTAS DE MULTA

- No consta la efectiva extinción de las penas impuestas y la fecha de ello.

Para computar los plazos sin delinquir primero hay que haber extinguido la responsabilidad penal algo que no consta

2.2 El Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (BOE 33/2009, de 7 de febrero de 2009) en cuyo art. 18 se determina:

1. La cancelación de las inscripciones se practicará de oficio, a instancia del titular interesado, o por comunicación del órgano judicial.

Corresponde al Ministerio de Justicia resolver el procedimiento para la cancelación de las inscripciones, cualquiera que sea la forma de iniciación del procedimiento.

2. Los titulares interesados podrán solicitar la cancelación o rectificación de sus datos contenidos en el Sistema de registros administrativos del Ministerio de Justicia de Apoyo a la Administración de Justicia. A estos efectos, dirigirán una solicitud en la que se hará constar, nombre y apellidos, filiación, localidad, provincia, fecha de nacimiento y documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, acompañando al modelo de solicitud, original de los documentos anteriores o copia compulsada de los mismos. En el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad, nombre y apellidos del representante, documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, acompañando al modelo de solicitud, original de los documentos anteriores o copia compulsada de los mismos así como la documentación que acredite su condición de representante legal. En la solicitud deberá hacerse constar de manera obligatoria un domicilio a efectos de notificaciones. Mediante Orden del Ministro de Justicia, se determinarán los requisitos y condiciones para que dichas solicitudes puedan tramitarse por vía telemática.

3. También deberá hacerse constar la causa o causas de la cancelación o rectificación que se solicita, pudiendo aportar cuantos documentos puedan ser determinantes para el fin solicitado.

4. Al expediente iniciado a instancia del interesado se llevarán las inscripciones afectadas y si del análisis de las mismas, o de lo aportado por el solicitante, se dedujera que no se dan los requisitos necesarios para proceder a la cancelación o rectificación, el Ministerio de Justicia denegará motivadamente la petición.

5. El encargado del Registro, de oficio, cuando tenga conocimiento a través de los datos obrantes en el Registro de que se dan los requisitos legalmente establecidos para la cancelación de una inscripción, procederá a elevar propuesta de cancelación.

Cuando se trate de procedimientos penales que hayan dado lugar a inscripciones en los que no se haya comunicado modificación alguna durante los plazos de prescripción establecidos en los artículos 131 y 133 del Código Penal , el encargado del Registro Central se dirigirá al secretario judicial del correspondiente órgano judicial a los efectos de verificar su estado procesal, procediendo a cancelar la inscripción cuando así resulte de la comunicación que este le remita . 8

El art. 19 de dicho RD 95/2009 determina:

" 1. Las inscripciones de antecedentes penales se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos, o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal, hubiesen trascurrido, sin delinquir de nuevo los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el art. 136 del Código Penal .

2. Cuando el procedimiento se inicie de oficio o a instancia del interesado y no constara el informe del Juzgado o Tribunal en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 136 del Código Penal , el Registro de Penados remitirá el expediente en el plazo de quince días a fin de que informe preceptivamente en el plazo máximo de dos meses sobre la cancelación solicitada. El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento será de tres meses.

3. La información relativa a las inscripciones canceladas se conservará en una sección especial y separada a disposición únicamente de los Juzgados y Tribunales españoles. 8

Si la cancelación se interesa en relación a una pluralidad de antecedentes penales el art. 21 del RD 95/2009 señala que:

" Cuando se inicie un expediente de cancelación de antecedentes penales de oficio o a instancia de parte, y deba cursarse a varios Juzgados o Tribunales, se remitirá el original al que hubiera dictado la última sentencia y copias autenticadas a cada uno de los restantes, debiendo constar en el oficio de remisión el listado de Juzgados o Tribunales a los que se solicita información."

El Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, por el que se aprueba determinadas normas procedimentales en materia de Justicia Interior. (BOE 240/1994, de 7 de octubre de 1994) en su art. 3 determina que:

" Las solicitudes de cancelación de antecedentes penales reguladas por el Real Decreto 2012/1983, de 28 de julio, formuladas por los interesados, tendrán como plazo para su resolución el de tres meses y podrán entenderse estimadas cuando no haya recaído resolución expresa en el indicado plazo ."

El carácter positivo del silencio en estos casos ha sido afirmado en sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 25-9-2007 (rec. 270/2005), 27-10-2018 (rec. 411/2016) y 13/10/2020 (rec 3/2017).

En cuanto al régimen del silencio positivo el art. 24 de la LPAC 39/2015 (en igual sentido en anteriormente en vigor art. 43 de la LRJPAC 30/1992) viene a señalar:

" 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

· a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

· b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver."

Como vemos, no existe en derecho interno ninguna norma con rango de ley que venga a excepcionar de la regla general, con carácter especial y expreso, a la no resolución de una solicitud de cancelación de antecedentes penales dentro del plazo marcado legalmente para ello (plazo de 3 meses) ni podemos hablar propiamente de ninguno de los supuestos en los que expresamente la norma remite a un silencio desestimatorio (derecho de petición, transferencia de facultades relativas al dominio público o al servicio público, ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente, procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública, procedimientos de impugnación y revisión de oficio a excepción de alzada administrativa no resuelta en plazo frente a desestimación por silencio a no ser que estemos en los casos anteriores). Tampoco aparece expresamente comprendido en la relación que resulta de la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social con el añadido que a la misma efectúa la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

La propia Administración demandada asume que el silencio en una solicitud de cancelación de antecedentes penales, de producirse, ha de entenderse positivo y ésta es la información que resulta de la propia Administración actuante al caso - Ministerio de Justicia- en su página web(https://www.mjusticia.gob.es/es/ciudadania/tramites/solicitud-cancelacion), sin que conste que el procedimiento se suspendiera por considerarse necesario recabar del órgano judicial la fecha de extinción de la responsabilidad penal ( art. 22.1 LPAC).

La conclusión es que, de producirse el silencio, en esta concreta materia de cancelación de antecedentes penales, éste ha de entenderse como positivo y sin perjuicio de que el acto favorable así generado (acto que no podría ser desconocido en el caso de dictarse una resolución expresa posterior pues ésta debía respetar el mismo sentido del silencio), pueda ser revisado por los cauces de los art. 106 y ss de la LPAC 39/2015 (anteriores 102 y ss de la LRJPAC 30/1992 ) si el acto así resultante viniera a suponer una cancelación de antecedentes penales con infracción de los requisitos legalmente marcados para ello en el Código Penal.

2.3 Pa rtimos de que el plazo de tramitación es de tres meses y de que transcurrido dicho plazo sin ser notificada o intentada debidamente su notificación de una resolución expresa desestimatoria, se podrá entender estimada la cancelación pretendida.

En el caso de autos no consta suspensión del plazo ex art. 22.1 de la LPAC (informes), siendo que la cancelación se pide vía telemática el 06/03/2022 y se resuelve desestimatoriamente en resolución expresa de 25/04/2022, notificada el 03/05/2022. Por tanto no se ha superado el plazo de tres meses y, por ello, no producido el silencio positivo que se reclama con independencia de que la resolución expresa dictada haya de anularse o no (la anulación produce efectos ex nunc).

3. - anulabilidad del acto recurrido y reposición de actuaciones.

En lo que respecta a la necesidad, legamente impuesta, de que el órgano administrativo encargado de resolver la solicitud de cancelación proceda a recabar informe del órgano judicial con los datos acerca de la efectiva extinción de la responsabilidad penal y la fecha de ello, como dato indispensable para resolver sobre la cancelación solicitada (no olvidemos que la resolución expresa se basa precisamente en que no consta extinguida la responsabilidad penal ex art. 136.1 del CP), informes cuya petición hubiera determinado la suspensión del plazo máximo legal para resolver y notificar la resolución (vigente art. 22.1 de la LPAC 39/2015 anterior art, art. 42. 5 c) de la LRJPAC 30/1992), del expediente remitido no resulta que con anterioridad a dictarse la resolución expresa se oficiara al JDO. 1 A.INST.E INSTRUCCION N. 1 DE SIERO en relación a la CAUSA/EJECUTORIA: 0000041/1983 para que se comunicara por el mismo la fecha de extinción de la responsabilidad penal.

De hecho ninguna respuesta o contestación de dicho Juzgado aparece en el expediente y dicho dato aparece como necesario ya que la hoja histórico penal no dejaba constancia alguna de la extinción de la pena impuesta y de la fecha de ello, dato que aparecía de indudable relevancia al caso dada la antigüedad de la causa y la causa de denegación esgrimida en la resolución recurrida, lo que la hace, a tal efecto, manifiestamente inmotivada con omisión de un trámite legalmente dispuesto y colocándose al recurrente en una indefensión efectiva por cuánto determinar la efectiva extinción de la responsabilidad penal por cualquiera de las causas del art. 130 del CP y la fecha de ello, ya sea por cumplimiento efectivo y total ( art. 130.2 del CP) o por prescripción de la pena ( art. 130.7 del CP), ha de ser establecida y declarada en la jurisdicción penal por el órgano judicial competente. En el marco contencioso administrativo quedan vetadas las cuestiones prejudiciales de orden penal ex art. 4 de la LJCA teniendo en cuenta que la prescripción de las penas ex art. 133 del CP admite interrupción por haberse empezado a cumplir - en tal caso la fecha de inicio es la del quebrantamiento - y suspensión durante el periodo de suspensión de la ejecución y durante el cumplimiento de otras penas ex art. 134 del CP, así como posibles refundiciones que pudieran afectar a la pena que nos ocupa, datos que no están a disposición de este Tribunal en su existencia y/o condiciones y de ahí la improcedencia de atender a la pretensión de la demanda de que por este Tribunal se proceda a declarar la extinción de la pena impuesta por prescripción y se disponga la cancelación del antecedente sobre la base de que fueron cancelados de oficio todos los antecedentes penales derivados de Causas/Ejecutorias posteriores a 1997, mientras que los que eran anteriores a esa fecha no fueron cancelados de oficio.

Por todo ello, el recurso ha de estimarse, aun parcialmente, por entender que el acto recurrido incurre en causa de anulabilidad ex art 48.1 de la LPAC en relación con los art. 18.5 y 19.2 de Real Decreto 95/2009 disponiendo la reposición de actuaciones para que la administración recabe los informes del órgano judicial acerca de la fecha de extinción de la condena y resuelva en consecuencia y sin perjuicio de los efectos del silencio positivo si no lo hiciese (el plazo de tres meses para resolver empezara a computarse desde que esta sentencia, una vez firme, sea comunicada a la Administración para su ejecución y sin perjuicio de las suspensiones que hubiera lugar de conformidad con el art. 21.1 de la LPAC).

4. - costas

De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se aprecie mala fe o temeridad que determine imponérselas especialmente a una de ellas.

Fallo