Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2165/2021 de 11 de enero del 2024

PRIMERO .- La parte actora impugna la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden Ministerial de 10 de marzo de 2021 de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, dictada por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se acuerda:

" I) Archivar a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, la solicitud de concesión de ocupación de unos quinientos treinta y cuatro (534) metros cuadrados de dominio público marítimo-terrestre con destino a tenaza-solárium y piscina en Cala Llamp, término municipal de Andratx (Mallorca, Illes Balears).

II) Declarar que las obras deben mantenerse para el uso general, público y gratuito, a excepción de la piscina. Ordenando a la Demarcación de Costas en Illes Balears que proceda, previos los trámites pertinentes, a realizar las actuaciones necesarias para transformar y habilitar la zona ocupada por la piscina como continuación de la plataforma para el uso general".

Para la mejor comprensión del asunto, resulta conveniente poner de relieve los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- El 12 de julio de 2007 por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, se solicitó concesión de ocupación de unos quinientos treinta y cuatro (534) metros cuadrados de dominio público marítimo-terrestre con destino a tenaza-solárium y piscina en Cala Llamp, término municipal de Andratx (Mallorca, Illes Balears).

El tramo de costa afectado por la citada petición se encuentra deslindado por Orden Ministerial de 30 de abril de 1999, entre los vértices M-268 y M-270.

2º.- Por Orden Ministerial de 22 de mayo de 1970, se otorgó por un plazo de 25 años a Aguamarina, S.A., una concesión de ocupación de 791 metros cuadrados de dominio público marítimo-terrestre con referencia C-2292, con destino a construcción de piscina, terraza y solárium, en un tramo de costa de Cala Llamp, término municipal de Andratx (Mallorca, Illes Balears).

3º.- Extinguido el plazo de la concesión por vencimiento el 22 de mayo de 1995, el 28 de noviembre de 2006 se levantó Acta y plano de reversión.

Con fechas 19 de diciembre de 2012 y 16 de abril de 2014 la Demarcación de Costas autorizó a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 obras de conservación y mantenimiento de las obras.

4º.- El 14 de abril de 2015 la Demarcación de Costas autorizó a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 la instalación de 4 sombrillas durante los años 2015 a 201 8 (Exp. NUM000).

El 5 de febrero de 2019 la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 solicitó nueva autorización para la instalación de 4 sombrillas (Exp. NUM001), sin que dicha solicitud hubiera sido resuelta.

5º.- Una solicitud de la Comunidad de Propietarios de legalización de las instalaciones, fue sometida a información pública y oficial en dos ocasiones, la última en 2018, presentando alegaciones el Grup Balear d'Ornitologia i Defensa de la Naturalesa.

6º.- En el trámite de información oficial, se produjo el siguiente resultado:

- La Capitanía Marítima no informó argumentando que estaba fuera de su ámbito competencial.

- Por su parte no presentaron informe ni el Ajuntament de Andratx y ni la Conselleria de Territori, Energia i Mobilidat.

7º.- El 6 de agosto de 2018 se comunicó al peticionario que para poder tramitar la solicitud y dado que una Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica, debería constituir una Junta de Titulares con personalidad jurídica, o bien, solicitarse la concesión por todos los componentes de la Comunidad de Propietarios. Este escrito no pudo ser entregado, por lo que con fecha 6 de septiembre se volvió a notificar. En dicho escrito se indicó lo siguiente:

"(..) En consecuencia, se le requiere para que (...) proceda a la subsanación y/o mejora de la solicitud y, a tal efecto, acompañe los documentos que acrediten al nuevo peticionario, indicándole que, si así no lo hiciera, se le tendría desistido de su petición, procediéndose al archivo de la solicitud, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 5.3 y 68 de la Ley 392015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas y previa resolución que deberá ser dictada en los términos y con los efectos que se indican para fales supuestos de desistimiento de la solicitud en el artículo 21.1 de la Ley 39/2015 ".

8º.- El 2 de octubre de 2018 la Comunidad de Propietarios presentó un escrito, que denominó recurso de reposición, en el que señalaba que no compartían el razonamiento consistente en que las comunidades de propietarios carecieran de personalidad jurídica, y solicitaba que se dejara sin efecto el requerimiento y que continuara el expediente de solicitud de concesión.

Por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar se le contestó a dicho recurso, en noviembre de 2018, indicando que la ausencia de personalidad jurídica está suficientemente motivada en el escrito de la Demarcación de Costas, y que, además, sobre este asunto, ya se había motivado por la Abogacía del Estado en el informe de fecha 14 de junio de 2013.

9º.- El 14 de agosto de 2018 se realizó informe de la situación actual en el que se recogió lo siguiente:

"(...) se comprueba que las obras en el dominio público marítimo-terrestre, consistentes en parte de una piscina, terrazas, escaleras de acceso al mar y muros, se ajustan a lo solicitado, presentando un estado de conservación bueno.

El uso actual de la ocupación es uso de los residentes.

Se conserva que la superficie ocupada por las obras existentes en el dominio público marítimo-terrestre se corresponde sensiblemente en el plano adjunto de confrontación y es de 533,82 m2".

10º.- Por la Orden Ministerial de 10 de marzo de 2021 de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, dictada por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, se acordó el archivo de la solicitud de la concesión, debido a que las comunidades de propietarios carecían de personalidad jurídica.

11º.- Dicha Orden Ministerial se notificó el 28 de abril de 2021, interponiéndose recurso de reposición por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 el 21 de mayo de 2021, suplicando que se "acuerde conceder plazo para subsanar la falta de legitimación estimada de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, mediante la oportuna cesión de los derechos de petición de concesión a propietario o propietarios de la parte determinada propiedad de la piscina, a formalizar mediante la convocatoria de la oportuna junta de propietarios y una vez ello, otorgue la concesión solicitada y con carácter subsidiario, acuerde revocar la resolución, en el sentido de estimar la concesión, así como suprimir la restitución de la piscina acordada en la resolución que recurro".

12º.- El 16 de junio de 2021 hubo Junta Extraordinaria de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, en la que estuvieron presentes y representados propietarios que ostentaban el 88,22% de la Comunidad.

En dicha Junta se acordó: "Los propietarios aprueban por unanimidad, ceder los derechos de petición de la concesión, a que refiere el archivo de la petición a D. Jose Enrique NIE NUM002, el cual se halla presente y acepta, realizar todos los trámites necesarios para obtener la concesión de la piscina, toda vez que la decisión de archivar la petición de la concesión resulta arbitrario, dado que está garantizado el tránsito y el paso al público por la costa, salvo en aquella zona donde por la orografía del terreno natural no es posible , y ello en el bien entendido que el Sr. Jose Enrique será titular fiduciario, pues los beneficiarios tanto en derechos y obligaciones derivados de la concesión, serán los propietarios del edificio".

Se acordaron en relación con dicha concesión, las siguientes condiciones:

"1.- Se hace constar que la nueva petición de concesión de ocupación de la piscina y terrazas, se efectuara aportando el proyecto que elaboro en su día el ingeniero Sr. José y abarca tanto la cesión de los derechos de petición de concesión por la comunidad de propietarios que Costas ha acordado su archivo como solicitar nueva

2.- La petición de concesión provisional para la temporada estival, se solicitará cada temporada, y siempre será en beneficio de los copropietarios de EDIFICIO000

3.-El Sr Jose Enrique NO PODRA ESPECULAR O TRASMITIR DICHA AUTORIZACION Y OCUPACION DE DOMINIO PUBLICO, dado que la misma pese a solicitar como persona física, es en beneficio de los propietarios y ocupantes del complejo

4.- La totalidad de propietarios y ocupantes del complejo EDIFICIO000, vendrán obligados a hacer un uso responsable y dar cumplimiento a cuanto se acuerde en las oportunas juntas de propietarios.

5.- Pese a la responsabilidad personal del titular solicitante frente a la DEMARCACION DE COSTAS, la totalidad de propietarios adscritos a la Comunidad de Propietarios, se harán cargo, atendiendo a su coeficiente de participación/comunidad de la totalidad de gastos y responsabilidades que ocasione la solicitud ante la Demarcación de Costas de ocupación del dominio público, a su titular, tales como pago de tasas, canon, acondicionamiento y cuanto directa e indirectamente se deduzca de ello, incluyendo rehabilitar la zona para el uso general, cuando finalice la concesión, asumiendo por ello, la responsabilidad de reintegrarle de todo ello y, a primer requerimiento.

6.- Los expresados gastos y responsabilidades generados por dicha ocupación de dominio público y durante su vigencia, tendrán la consideración de gastos comunitarios necesarios y por tal motivo la administradora del edificio queda facultada para abonar las cantidades dinerarias bien directamente o reintegrar al titular autorizado de los pagos realizados y efectuar el correspondiente cargo a la totalidad de propietarios del edificio.

7.- Para el supuesto de que EL propietario peticionante de la autorización, vendiera su propiedad en el complejo, este se compromete a no trasmitir bajo ningún concepto ni renunciar a la concesión para el caso de serle concedida, sometiéndose a los acuerdos adoptados por la junta de propietarios.

8.- En caso de cualquier propietario del complejo EDIFICIO000, trasmitiera su propiedad, por cualquier concepto a terceros, está obligado a poner en conocimiento al nuevo propietario, la totalidad de normas y contenido del acuerdo que se adopta en este asunto, quedando el nuevo propietario, subrogado en la posición del vendedor, si bien ambos responderán frente a la comunidad de propietarios solidariamente".

13º.- El 14 de septiembre de 2021 se presentó escrito por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, interesando que "se acuerde estimar la cesión de la petición de la concesión, para posibilite la personación de D. D. Jose Enrique, en las presentes actuaciones y una vez ello, acuerde la concesión solicitada" .

SEGUNDO.- En la demanda se alega, en síntesis, lo siguiente:

1º.- En relación con la carencia de personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios, se aduce que el injustificado e incongruente cambio de criterio de la Administración, admitiendo la capacidad de contratar a de las comunidades de propietarios y ahora denegándoselo, crea sin duda inseguridad jurídica, y desde luego, provoca un amplio debate técnico jurídico, del que se hace preciso destacar, análogos, supuestos donde el legislador ha querido otorgarle una suerte de personalidad jurídica para contratar a las comunidades de propietarios, toda vez, que en unos casos, se les reconoce la titularidad de derechos de crédito, como ocurre en el supuesto contemplado en el párrafo 2 de la regla 5ª del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH) y en otros, la titularidad de derechos reales como señala la regla 3ª del citado art. 9.

Se dice que lo que resulta indiscutible es que las comunidades de propietarios, mediante la actuación de su presidente, que es quien la representa ( art. 13 LPH), tienen capacidad para contratar, y, consecuentemente, son destinatarias de derechos y obligaciones. Y en el caso de una concesión publica, como el que nos ocupa, precisamente, se trata de la realización de un negocio jurídico de contratación del que resulta legitimada la Comunidad de Propietarios, vistas las prevenciones contenidas por el legislador en el art. 22 LPH.

Además, no debe olvidarse que, en el presente caso, la piscina objeto de la petición de la concesión y ordenada su supresión, pese a ser un elemento privativo, hace las veces de elemento común vistas las normas estatutarias, tal y como se constata en el titulo público de la declaración de obra nueva.

2º.- Se añade que para obviar la cuestión formal, y errónea confusión entre personalidad jurídica y capacidad de contratar de las comunidades de propietarios, se ha producido la cesión por unanimidad por la Junta de Propietarias celebrada el 16 de junio de 2021 de los derechos de petición de la concesión, a que refiere el archivo de la petición, a don Jose Enrique.

3º.- En relación con la supresión de la piscina, como se deriva del apartado II de la resolución recurrida, se argumenta que es la denegación de la concesión es arbitraria y además, no tiene en consideración, otro de los extremos esenciales, cuales son, que la total piscina es propiedad privada y que tras el deslinde la mitad de dicha piscina ocupa el dominio público y la otra mitad, la servidumbre de tránsito y, en todo caso, su existencia data al menos desde el año 1970.

Se dice que la supresión de la piscina, aunque tan solo se hiciere referencia, a la mitad de dicha piscina, constituye un acto que denota fraude de ley, toda vez que la supresión de la mitad de la piscina, comportaría la supresión de toda la piscina y por imperativo de la ley de costas, no se podría solicitar y obtener licencia para la construcción de una nueva piscina en zona de servidumbre de tránsito, dadas las limitaciones establecidas en la Ley y Reglamento de Costas vigente.

Y se llegan a las siguientes conclusiones:

- La ocupación del dominio público que se peticiona, no comporta la alteración del dominio público terrestre, pues no se contempla la construcción de ningún elemento nuevo, sino la obtención de una concesión para ocupar legítimamente dicho espacio, existente, desde el año 1970.

- La piscina no ocasiona ningún daño, a modo de pantalla urbanística, pues se halla frente al edificio del cual los propietarios podrían hacer uso y cuya muestra acreditativa, aparece en el reportaje fotográfico obrante en el expediente administrativo.

- La supresión de la piscina o su mitad, supondría vulnerar los derechos que confiere el Legislador en la normativa de costas, respecto a los titulares de derechos de propiedad, afectados por el deslinde.

- La ocupación del total de la concesión solicitada es mínima y reducida a 395 metros cuadrados, respecto a la concesión otorgada con anterioridad, con lo que además, no impide, ni restringe en absoluto, este derecho de utilización del dominio público marítimo-terrestre, libre, público y gratuito para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aquel (pasear, estar, bañarse, navegar, embarcar, desembarcar, varar, pescar... ), correspondiendo a la piscina una escasa e insignificante superficie de 34,82 metros cuadrados.

- Solamente es posible el acceso a dicha piscina a través de los terrenos privativos adscritos al EDIFICIO000, pues por las circunstancias físicas y geográficas existentes, dicho parte de dominio público no es asequible al público, y todo ello, unido a que por la configuración del complejo, no es posible ubicar dicha piscina en otro lugar.

- Agravio comparativo que se produce en el solar contiguo mediante una ocupación del dominio público, privatizada que impide el libre y gratuito uso de tal dominio público, así como arbitrariedad en la fundamentación para denegar la peticionada concesión de ocupación de una parte del dominio público.

TERCERO.- La Orden Ministerial de 10 de marzo de 2021 acuerda el archivo de la solicitud de la concesión por parte de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, en base a que las comunidades de propietarios carecen de personalidad jurídica.

El art. 35 del Código Civil establece que son personas jurídicas: "1.º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley.

Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

2.º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados".

Así las cosas, es constante la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como se recoge en la Sentencia de la Sala Tercera de dicho Tribunal de 12 de abril de 2010 -recurso nº. 133/2009-, que las comunidades de propietarios no son entidades dotadas de personalidad jurídica sino comunidades de bienes.

Por tanto, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, carece de personalidad jurídica, y, por consiguiente, no puede ser titular de una concesión. Por ello, en septiembre de 2018 se comunicó a dicha Comunidad de Propietarios que para poder tramitar la solicitud y dado que la Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica, debería constituir una Junta de Titulares con personalidad jurídica, o bien, solicitarse la concesión por todos los componentes de la Comunidad de Propietarios, cosa que no hizo dicha Comunidad.

Consecuencia de ello, por Orden Ministerial de 10 de marzo de 2021 de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, dictada por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, se acordó el archivo de la solicitud de la concesión, debido a la ausencia de personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición el 21 de mayo de 2021 por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, y, posteriormente, fuera de plazo para interponer recurso de reposición, el 14 de septiembre de 2021 se presentó escrito por la citada Comunidad de Propietarios, interesando que "se acuerde estimar la cesión de la petición de la concesión, para posibilite la personación de D. Jose Enrique, en las presentes actuaciones y una vez ello, acuerde la concesión solicitada" .

Es decir, la solicitud de la concesión se efectuó por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, así como el recurso de reposición se interpuso por la misma, y, de manera extemporánea, se aportó una cesión de la petición de la concesión a favor de uno de los propietarios.

A tenor de lo expuesto, procede confirmar el archivo de la solicitud de la concesión por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, pues carece de personalidad jurídica, por lo que no puede ser titular de una concesión. En cuanto a la cesión de la petición de la concesión a favor de uno de los propietarios, hay que señalar que en la Junta Extraordinaria de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de 16 de junio de 2021, en la que se acordó dicha cesión, si bien fue adoptado el acuerdo por unanimidad, lo cierto es, que estuvieron presentes y representados propietarios que ostentaban el 88,22% de la Comunidad, es decir, no la totalidad de propietarios.

Hay que tener en cuenta, que la cesión de la petición de la concesión, tal y como se recoge en el acta de la Junta Extraordinaria, se sometió a una serie de condiciones que afectaban a todos los propietarios, no solamente, los presentes y representados en dicha Junta, tales como:

".... 4.-La totalidad de propietarios y ocupantes del complejo EDIFICIO000, vendrán obligados a hacer un uso responsable y dar cumplimiento a cuanto se acuerde en las oportunas juntas de propietarios.

5.- Pese a la responsabilidad personal del titular solicitante frente a la DEMARCACION DE COSTAS, la totalidad de propietarios adscritos a la Comunidad de Propietarios, se harán cargo, atendiendo a su coeficiente de participación/comunidad de la totalidad de gastos y responsabilidades que ocasione la solicitud ante la Demarcación de Costas de ocupación del dominio público, a su titular, tales como pago de tasas, canon, acondicionamiento y cuanto directa e indirectamente se deduzca de ello, incluyendo rehabilitar la zona para el uso general, cuando finalice la concesión, asumiendo por ello, la responsabilidad de reintegrarle de todo ello y, a primer requerimiento.

6.- Los expresados gastos y responsabilidades generados por dicha ocupación de dominio público y durante su vigencia, tendrán la consideración de gastos comunitarios necesarios y por tal motivo la administradora del edificio queda facultada para abonar las cantidades dinerarias bien directamente o reintegrar al titular autorizado de los pagos realizados y efectuar el correspondiente cargo a la totalidad de propietarios del edificio...

8.- En caso de cualquier propietario del complejo EDIFICIO000, trasmitiera su propiedad, por cualquier concepto a terceros, está obligado a poner en conocimiento al nuevo propietario, la totalidad de normas y contenido del acuerdo que se adopta en este asunto, quedando el nuevo propietario, subrogado en la posición del vendedor, si bien ambos responderán frente a la comunidad de propietarios solidariamente".

En este sentido, ya que requirió en septiembre de 2018 a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, bajo aparecimiento de si no se cumplía se procedería al archivo de la solicitud, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 5.3 y 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para que constituyera una Junta de Titulares con personalidad jurídica, o bien, que se solicitara la concesión por todos los componentes de la Comunidad de Propietarios.

En consecuencia, el archivo de la concesión es conforme a derecho, siendo consecuencia de dicho archivo, el no mantenimiento de la piscina, teniendo en cuenta, además, como se dice en la demanda, que una mitad de la piscina ocupa el dominio público y la otra, la servidumbre de tránsito, pues dicha zona de tránsito debe permanecer libre y expedita ( arts. 27 de la Ley de Costas, y 52 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas).

CUARTO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas procesales a la parte actora.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.