Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1267/2021 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro del Interior, de fecha 19 de diciembre de 2020, denegatoria del derecho de asilo y la protección subsidiaria a Fabio, nacional de Colombia.

El solicitante, nacido en 1979, formalizó petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid el 7 de septiembre de 2019, tras su entrada en España por el puesto fronterizo del aeropuerto DIRECCION000 el 13 de marzo de 2020. Petición que se admitió a trámite y tramitó por el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Fabio manifiesta que es del colectivo LGTBI, está casado con una mujer y tienen una hija en común, nacida en 2004. Alega que debido a su condición sexual en 1999 le golpearon en una manifestación gay perdiendo un ojo y en la actualidad lleva una prótesis ocular, que esto ocurrió antes de casarse. Añade que está mal visto en su país por su condición sexual y cuando se enteran en los trabajos le despiden, que ya no aguanta su situación en Colombia y decide salir del país, eligió España porque tiene un hermano y tiene pensado traerse a su mujer y su hija.

Aporta un relato escrito, en el que añade qué habiendo sido toda su vida bisexual en Colombia, un país en el que la gente prefiere que seas delincuente a tener una orientación sexual diferente, la vida para él no fue fácil en sus inicios, pero se hizo soportable al conocer a la que hoy es su esposa que aun conociendo su orientación sexual le aceptó tal como es. Relata que al establecer una familia los maltratos e insultos se dirigieron no solo a él sino también a su esposa e hija, que a su hija la fastidiaban con insultos y comentarios burlescos en el colegio por parte de sus compañeros y algunos profesores. Concluye que debido a las discriminaciones que estaba pasando por su condición sexual decidió abandonar su país para recuperar una vida digna en España.

La resolución recurrida, tras citar las fuentes de la que obtiene la información señala que Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos LGTBI en Latinoamérica y Caribe, detalla las medidas adoptadas en dicho sentido y señala que, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones, por lo que el solicitante podría encontrar auxilio por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida, a fin de evitar que sufriera nuevas amenazas como las referidas.

Por todo lo cual, considera que el recurrente no es merecedor de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009.

De la misma forma, entiende la citada resolución, que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009.

En dicho sentido se había formulado propuesta previa por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en la reunión celebradas el 3 de diciembre de 2020 con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, determina en su artículo 2 que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo): " Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución puedan adquirir la naturaleza de "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor. El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado, y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.

En la demanda además de las alegaciones efectuadas en relación con la discriminación por su orientación sexual, se esgrime que el solicitante también es víctima del clima generalizado que se vive en su país y a tal fin aporta un certificado del Gobernador del Cabildo Indígena Sek-FLW referente a que en julio de 2019 tuvo que cesar en su actividad de auxiliar contable en dicha comunidad, al haber sido amenazado de muerte por un grupo armado, por negarse a informar los movimientos bancarios de dicha comunidad.

Se trata de alegaciones "ex novo", en relación con unos hechos que se dicen acaecidos antes de la salida de su país y a los que el solicitante omite toda referencia tanto en la entrevista mantenida como en el relato escrito aportado en vía administrativa, efectuándose por primera vez en la demanda, por lo que no pudieron ser valoradas por la resolución recurrida y en consecuencia, no pueden ser tomadas en consideración dado el carácter revisor de esta jurisdicción .

Sentado lo anterior, y circunscribiéndonos a las razones que motivaron su solicitud de protección internacional en vía administrativa, el Tribunal Supremo considera que para tener derecho a la protección internacional sobre la base de la tendencia sexual, debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de la condición de homosexual del solicitante, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales, siendo preciso para ello examinar la reglamentación del país de origen sobre la punibilidad de las conductas homosexuales, a los efectos de determinar si efectivamente ha demostrado el mismo haber sido objeto de persecución y si existen indicios serios de los temores fundados de sufrir dicha persecución en el supuesto de que regresase a su país de origen ( STS de 2 de noviembre de 2015, Rec. 263/2015).

Ello no significa que le sea exigible una prueba plena de haber sufrido la reiterada persecución por tal motivo, pero sí, al menos, la concurrencia de unos mínimos indicios acreditativos de la veracidad de su relato.

Ahora bien, en el caso de autos no se ha aportado indicio alguno de dicha persecución, y es más, el solicitante hace referencia como hechos de mayor entidad a un golpe propinado en un ojo, hechos que habrían sucedido en 1999, es decir de más de 20 años antes a la fecha en que sale de su país y solicita protección internacional.

Además, vista la legislación existente en Colombia, a la que alude la resolución recurrida, no puede sostenerse que no esté protegido el colectivo LGTBI, al que dice pertenecer el recurrente, que no describe una situación de "persecución" por parte de las autoridades de su país, sino de agentes terceros. Además, no ha denunciado los hechos alegados y por lo tanto, no ha permitido a las autoridades colombianas desplegar actividad tendente a su protección.

Finalmente, en relación con la situación del colectivo LGTBI en Colombia, desestimando el recurso, pueden citarse, entre otras, las SAN (5ª) de 4 de octubre 2023 (Rec. 2312/2021) donde se indica que, según la información disponible " las autoridades estatales no permanecen impasibles" frente a las agresiones padecidas por el colectivo LGTBI, al margen de que, en efecto, sería deseable una mayor tolerancia por parte de la sociedad colombiana. En la misma línea la SAN (2ª) de 13 de noviembre 2023 (Rec. 943/2021).

En definitiva, no resultan desvirtuadas por el demandante las consideraciones efectuadas por la Administración para denegar el reconocimiento del derecho de asilo.

TERCERO.- Entendemos, asimismo, en línea con la resolución recurrida, que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .

Es decir, los daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son, a tenor del citado artículo 10 de la Ley 12/2009: "a) la condena a la pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Sin embargo, de las circunstancias concurrentes no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos graves daños en las circunstancias requeridas por el precepto, debiendo subrayar que las amenazas graves contra la vida o la integridad aparecen en el apartado c) del artículo 10, indisolublemente unidas a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto internacional o interno.

Y esta Sala viene reiterando (SAN, Sec. 2ª de 18 de febrero 2021, Rec. 48/20, entre las más recientes) que " la situación existente en Colombia no puede ser calificada como de violencia generalizada a los efectos de conceder la protección subsidiaria". Y en el mismo sentido se pronuncia la posterior SAN, Sec. 6ª, de 25 de mayo de 2022 (Rec. 366/2021), al entender que " no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, la vida de la persona solicitante de protección internacional corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia."

Por tanto, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en el interesado el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal, pues como ya se ha dicho, las autoridades estatales colombianas no permanecen impasibles frente a las agresiones padecidas por el colectivo LGTBI.

CUARTO.- Finalmente, resta por valorar si concurren en este caso razones humanitarias a que aluden los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, invocados por la actora, que justifiquen la permanencia o residencia del recurrente en España.

El citado artículo 37.b) de la ley 12/2009, contempla la posibilidad de: " que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

El desarrollo reglamentario de esta previsión se contiene, en los Artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En el caso de autos, en primer lugar, hay que señalar, que no se formuló ninguna pretensión en sede administrativa al respecto, sino en la demanda.

De otro lado, conforme ha razonado la STS de 26/07/2016 "(...) la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen".

Y la parte no viene sino a reiterar, de nuevo, las mismas razones ya esgrimidas para la solicitud de protección internacional, debiendo traer a colación la STS de 10 de junio de 2019 (Rec. 5805/2017), que descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que " las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita la cantidad máxima a reclamar por dicho concepto a la cifra máxima de 1500 €, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y actuaciones procesales desarrolladas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación